Покровский И.А. История римского права
Другое дело, если вор не был захвачен и воровство было обнаружено только впоследствии. Непосредственное чувство уже несколько улеглось, и потерпевший более склонен вместо бесполезного для него убийства вступить с вором в соглашение о выкупе. Законы XII таблиц, опираясь на эту психологию, делают этот выкуп обязательным, определяя его размеры в виде poena dupli.
Но государственная власть еще не берет на себя обнаружения и преследования преступника - все это остается еще делом самого потерпевшего. Вследствие этого ему должны быть предоставлены и необходимые для этого средства. Одно из важнейших средств для обнаружения вора составляет обыск. Но производство обыска связано с вторжением в дом подозреваемого, а мы знаем, что дом римлянина был неприкосновенным: даже для того, чтобы позвать на суд, надо было выжидать ответчика перед его домом, так как войти в дом против его воли было нельзя. Этим объясняется, что, устанавливая нормы о furtum, законы XII таблиц содержат также и положения об обысках. При этом они знают два вида обыска.
Один обыск - строго формальный, обставленный несколько странной с нашей нынешней точки зрения процедурой - так называемой quaestio lange et licio[708]. По свидетельству Гая (III. 192), законы XII таблиц постановляли, что тот, кто желал произвести обыск, должен был войти в дом голым (nudus), лишь имея повязку вокруг бедер (licio cinctus) и держа в руках сосуд (lancem habens). Позднейшие римские юристы пытались дать объяснение этим формальностям с точки зрения целесообразности: голым нужно быть для того, чтобы нельзя было пронести в одежде и подбросить якобы украденную вещь; быть licio cinctus - для того, чтобы все же не оскорблять стыдливости находящихся в доме женщин; держать в руках lanx (сосуд) - либо опять-таки для того, чтобы руки обыскивающего были заняты, либо для того, чтобы положить туда вещь в случае ее нахождения (Gai. III. 193). Но понятно, что с этой точки зрения все эти формальности не выдерживают критики и что Гаю весь этот закон казался только смешным ("ridicula est"). Вероятно, однако, что происхождение всей этой процедуры другое, что мы имеем здесь некоторый пережиток отдаленной эпохи, тем более, что нечто аналогичное мы встречаем и в истории других народов. По мнению Иеринга[709], quaestio lange et licio есть отголосок общеарийской старины, след той жаркой прародины, где все обыкновенно ходили голыми, только с повязкой вокруг бедер. Что касается сосуда, lanx, то, по мнению Иеринга, он нужен был лишь как внешнее выражение того, что дело идет о поисках вещи. Вернее, однако, предположить, что lanx есть нечто вроде жертвенного сосуда: в дом входят и обыск совершается под покровительством и руководством божества, как некоторое религиозное действие. Этот сакральный характер обыска открывал доступ в дом и обезоруживал возможное сопротивление. Во всяком случае, если при таком обыске вещь будет найдена, собственник дома отвечает как fur manifestus: опять-таки, вероятно, потому, что в древнейшее время это была общая ответственность для всяких видов воровства.
Quaestio lance et licio была, по-видимому, единственной формой обыска в древности. Но законы XII таблиц знают уже и обыск простой с пониженной ответственностью[710]. Как производился этот обыск, мы не знаем; Гай (III. 186) сообщает только, что он происходил со свидетелями (testibus praesentibus). Если вещь была найдена, то хозяин дома отвечал штрафом втрое - poena tripli - за так называемую furtum conceptum; но если он сам не был вором, если вещь он получил от кого-либо другого, то он может взыскивать уплаченную им poena tripli с этого последнего - furtum oblatum (Gai. III. 187).
3) Что касается третьего деликта, известного несколько более позднему цивильному праву, именно damnum injuria datum (повреждение или уничтожение чужих вещей), - то положение его в законах XII таблиц неясно. Несомненно, что некоторые отдельные виды этого деликта были предусмотрены в XII таблицах. Так, выше (§ 7) было указано, что поджог влек за собой даже уголовное наказание - poena capitalis. Мы видели далее, что поранение чужого раба рассматривалось как injuria его хозяину и влекло штраф в 150 ассов. До известной степени сюда же относится архаический деликт - повреждение чужих посевов при помощи колдовства (§ 7). Наконец, мы знаем, что законы XII таблиц устанавливали специальную ответственность за порубку чужих деревьев в виде штрафа в 25 ассов за каждое срубленное дерево - actio arborum furtim caesarum или actio de arboribus succisis (Gai. IV. 11).
Но все это только специальные постановления. Существовала ли, кроме них, еще какая-либо общая норма относительно damnum injuria datum, спорно. По свидетельству Феста[711], в законах XII таблиц встречались слова rupitias" (= damnum dederit) и "sarcito" (= damnum solvito)[712], но в какой связи - неизвестно. На основании этих слов некоторые из современных ученых (Гушке, Селл) полагают, что уже законы XII таблиц знали общий иск о повреждении или уничтожении чужих вещей - actio de rupitiis sarciendis. Но основания для такого утверждения столь слабы, что большинство современных историков относится к нему отрицательно. Вероятнее, что законы XII таблиц ограничивались лишь некоторыми специальными видами нашего деликта, тем более что, по сообщению Ульпиана (fr. 1 pr. D. 9. 2), после XII таблиц были издаваемы другие законы, по-видимому, также казуистически восполнявшие проблемы децемвирального кодекса.
Как бы то ни было, но все эти казуистические постановления были отменены потом общим законом об ответственности за damnum - lex Aquilia, законом, который послужил затем базисом для дальнейшего развития права в этом вопросе.
§ 64. Обязательства из договоров
Примитивному обществу совершенно чуждо представление о том, что всякий договор уже сам по себе создает обязательство между сторонами. Конечно, уже в самом неразвитом быту завязываются известные отношения между людьми: люди обмениваются вещами, дают даже в кредит и т.д.; но все эти отношения далеко еще не имеют характера обязательств в юридическом смысле. Обман при обмене, неверность слову и т.п. вызывают такую же психологическую реакцию потерпевшего, как и всякая другая обида, и приводят к тем же последствиям, то есть к мщению. Древнейшее время совершенно не знает нашего разграничения между преступлением уголовным и правонарушением гражданским, между деликтом и неисполнением договора. Этим объясняется то обстоятельство, что даже после того, как некоторые виды договоров получили признание, последствия их неисполнения в значительной степени еще имеют черты примитивного мщения: взыскание направляется на самую личность должника, причем при известных условиях оно дает кредитору даже право на убийство этого последнего.
Но, разумеется, расчет на месте не всегда удовлетворяет кредитора; вступая в какое-либо соглашение, он уже заранее старается создать те или другие дополнительные стимулы для должника исполнить принятую на себя обязанность. Так, довольно распространенным в древности обычаем является институт заложничества: кто-либо дает вместо себя поручителя, который и будет кредитору заложником, пока обязанность не будет исполнена. Идея такого заложничества, без сомнения, лежит и в основании древнеримского института praedes и vades. По мнению Ленеля[713], этот институт даже был в истории римского (как и германского) права древнейшим видом обязательства, предшественником всех других; так сказать, мостом между обязательствами из деликтов и обязательствами из договоров. Если преступник не мог тотчас же уплатить выкуп, он должен был дать вместо себя поручителя, vas, который тотчас же попадал во власть кредитора и на которого в случае неуплаты выкупа падает его мщение. Однако чего-либо более точного относительно этого vades мы не знаем[714].
Другим весьма сильным дополнительным средством обеспечить исполнение со стороны должника его обещания было облечение этого обещания в форму клятвы; благодаря этому, договор ставился под защиту религии и снабжался сакральной санкцией. Мы знаем, что в то древнейшее время сакральное право часто шло впереди светского.
Мало-помалу некоторые виды договорных соглашений начинают получать себе признание и в праве светском: государственная власть известным образом регулирует их последствия и тем придает им юридическое значение, возводя их в ранг отношений гарантированных. Если раньше на попытку мести со стороны кредитора должник мог ответить собственною силой и отразить ее, то теперь взамен этого, не всегда верного, порядка устанавливается взыскание, гарантированное государством. Правда, это взыскание на первых порах, как известно, является не чем иным, как тем же самоуправством, но это самоуправство уже проходит перед глазами государственной власти, которая обеспечивает кредитора от сопротивления со стороны должника, а последнего от эксцессов со стороны кредитора.
Однако круг этих признанных правом договоров вначале невелик, и, притом, не соглашение само по себе имеет значение, а форма, в которую это соглашение должно непременно вылиться. Строгий формализм был колыбелью первых контрактов; форма обеспечивала хрупкому для того времени содержанию договора юридическое существование.
Древнее других, несомненно, сделки мены: обмен вещи на вещь, позже - вещи на деньги. Но этот обмен совершался путем непосредственной передачи вещей из рук в руки и никаких обязательств между сторонами не создавал: нет никаких обязательств до передачи - простое обещание обменяться еще обязательного значения не имеет; нет никаких обязательств и после передачи - с актом передачи всякие отношения между сторонами окончены. Обязательственный элемент обмена всецело поглощается в вещно-правовом акте передачи вещи.
Такою являлась в древности и известная нам mancipatio. По самому своему существу она была первоначально одновременной передачей вещи и металла, и лишь введение чеканенной монеты несколько изменило ее роль. Но и в законах XII таблиц вся купля-продажа исчерпывается в момент mancipatio: до нее нет никакого обязательства между сторонами; после нее есть для продавца только ответственность за auctoritas, но эта ответственность - in duplum[715] - основывается не на идее договора, а на идее деликта - как вид furtum nec manifestum.
Мы видели выше, что уже в эпоху законов XII таблиц (или немного спустя) mancipatio могла быть употреблена и в целях fiducia: вещь передавалась в собственность другому лицу, но с возложением на него обязанности вернуть ее манципанту при наступлении известных условий (pactum fiduciae). Вследствие этого фидуциарная манципация сделалась средством для удовлетворения самых разнообразных деловых потребностей: для установления реального обеспечения (fiducia cum creditore), для передачи вещи на сохранение (fiducia cum amico), вероятно, для найма, ссуды и т.д. Целый ряд позднейших обязательственных отношений скрывался в зародыше в этих pacta fiduciae, ибо они налагали на получатели вещи те или другие обязанности. Но мы знаем, что неисполнение этих обязанностей не навлекало на него еще никакой юридической, исковой ответственности: как лицо, нарушившее fides, получатель вещи делался только infamis. Таким образом, обязательств в истинном смысле в связи с древнейшей mancipatio мы не находим.
Но уже в примитивном быту обнаруживается известная потребность в кредите, в займе. Разумеется, чаще всего эта потребность удовлетворяется в формах реального кредита: занимают под залог вещей - то есть в форме той же fiducia. Но могут быть случаи, когда ищущий ссуды не может расстаться с вещью или когда закладывать более нечего; тогда возникает потребность в личном кредите. Вырабатывается сделка личного займа, но отношения из этого займа проникнуты всецело характером своего сурового времени.
Старое римское право еще задолго до законов XII таблиц создало такую сделку займа - nexum. Во всяком случае, XII таблиц упоминают о nexum в одном общем с mancipatio положении: "cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita jus esto"[716].
По форме своего значения nexum представляет полную параллель mancipatio. Это есть также negotium per aes et libram, то есть сделка, совершающаяся в присутствии пяти свидетелей и весовщика (libripens) с весами. И здесь, конечно, все эти формальности в древнейшую эпоху имели реальное значение: когда в качестве денег фигурировал металл в слитках, нужно было реально при займе отвесить условленное количество этого металла. С введением монеты и здесь это стало простою формой: будущий кредитор брал маленькую монетку и, ударив ею по весам, передавал ее должнику вместо подлинных денег, которые вручались или несколько раньше, или несколько позже. Но, делая это, кредитор подобно покупщику при mancipatio произносил известную формулу, придающую сделке именно характер займа. Самая эта формула нам точно не передана, но приблизительно она гласила так: "quod ego tibi mille asses hoc aere aenaeque libra do, eas tu mihi post annum dare damnas esto"[717]. Во всяком случае, это последнее "damnas esto"[718] находилось в формуле несомненно.
Если затем должник в назначенный срок уплачивал долг, то он должен был произвести этот платеж также в форме противоположного акта per aes libram (nexi liberatio). Все старое цивильное право находится под действием принципа так называемого contrarius actus: отношения могут быть развязаны только в такой же форме, в какой они были установлены. Подобно тому, как при mancipatio необходимо была remancipatio, так же точно при nexum необходимо было облечь платеж в форму negotium per aes et libram, так как простая уплата не освобождала должника. Эта liberatio nexi описана нам Гаем, причем им сообщается и та формула, которую произносит при этом должник и которая позволяет нам делать заключения о формуле при самом совершении nexum. В присутствии пяти свидетелей и libripens'а с весами должник говорит: "Quod ego tibi tot milibus condemnatus sum, me eo nomine a te solvo liberoque hoc aere aenaeque libra. Hanc tibi libram primam postremamque expendo secundum legem publicam"[719]; затем он ударяет монетой по весам и передает ее кредитору (Gai. III. 174).
Если же должник не платил, то наступали все последствия той damnatio или codemnatio, которая была произнесена над должником в самый момент заключения nexum. Должник мог быть подвергнут manuc injectio со всеми ее последствиями вплоть до продажи trans Tiberim и до рассечения на части.
Такая строгая, непосредственно исполнительная, сила nexum без всякого предварительного иска со стороны кредитора давно уже обратила на себя внимание ученых и вызвала разнообразные попытки ее объяснения. Первую обстоятельную теорию nexum дал Г.Ф. Гушке[720], который обрисовал nexum как договор с публичным характером (пять свидетелей - представители пяти классов, следовательно, всего народа), чем и объясняется его строгая исполнительная сила. Впоследствии, однако, это учение о публичном характере nexum было оставлено, и поиски пошли в других направлениях. Особенно оживился вопрос о существе nexum в новейшее время после статьи Миттейса[721], который подверг сомнению и критике почти все положения, считавшиеся после Гушке незыблемыми. Статья эта вызвала горячий спор, в котором приняли участие почти все наиболее видные авторитеты истории римского права[722]. Спор этот и доныне не может считаться законченным, хотя все же, по-видимому, выяснилось, что старое учение о nexum заключает в себе гораздо более истинного, чем это казалось некоторым из его особенно горячих критиков.
Основной идеей этого нового учения о nexum (детали, в которых сами представители этого учения между собой расходятся, мы оставляем в стороне) является мысль о том, что nexum вовсе не представляет собою самостоятельного обязательства peraes et libram, что это та же mancipatio, но только в виде самопродажи должника (Selbstman-cipation, Selbstverknechtung). Должник продавал самого себя кредито-ру - либо в самый момент заключения договора (наподобие fiducia, вещи - Шлоссман), либо позже - в предвидении невозможности уплатить долг (Миттейс). При этом одни понимают эту самопродажу как продажу самой личности (Шлоссман), другие - как закабаление только рабочей силы должника (Миттейс, Кречмар, Пфлюгер и др.).
Но именно эта основная мысль о тождестве nexum с mancipatio, о самопродаже должника, встретила решительный и убедительный отпор со стороны таких лиц, как Моммзен, Беккер, Айзеле, Жирар и др. Не говоря уже о целом ряде возражений с точки зрения противоречия этого учения данным источников, было справедливо указано, что самоманципация, при которой объект манципации был бы в то же время и ее субъектом, немыслима. Сама (точно переданная нам) формула liberatio nexi свидетельствует о nexum как об обязательном договоре, совершенно отличном от вещного акта mancipatio. Заем в форме negotium per aes et libram для того времени, пока не существовало монеты, так же естествен, как купля-продажа в форме mancipatio.
Что же касается строгой исполнительной силы nexum, то она свидетельствует о древнем происхождении его, о том времени, когда всякое осуществление прав выливалось в форму самоуправства с значительным оттенком мести. Заключенный торжественно (в присутствии testes solemmes[723]) заем имел в маленькой общине характер общеизвестности и бесспорности. При неуплате долга в срок кредитор немедленно приступал к осуществлению той damnatio, которая была установлена на этот случай при самом заключении договора. А эта damnatio ложилась на самую личность должника, ибо своим договором должник связывал самого себя (nexus), обрекал самого себя личной ответственности (Haftung). В этом смысле, конечно, в заключении nexum есть элемент самозаклада, самозакабаления, но только этот самозаклад вытекает из общего существа древнего обязательства, а не из акта самоманципации. Аналогичное действие древних обязательств мы встречаем и в истории других народов[724].
Формула nexum допускала известные вставки для более точного определения условий займа: указание срока (post annum, post biennium[725] и т.д.), процентов ("cum foenore unciario") и т.д. Именно к этим конкретным определениям относилось вышеприведенное постановление законов XII таблиц: "cum nexum faciet mancipiumque, uti linqua nuncupassit, ita jus esto". Известно, впрочем, что законы XII таблиц ограничивали проценты предельной нормой - foenus unciarium (1/12 часть капитала в год, то есть 81/3%), и что для ростовщиков (foeneratores) была установлена ответственность in quadruplum[726].
Подтвержденное и, быть может, несколько точнее урегулированное в законах XII таблиц, nexum продолжало еще долго существовать в цивильном обороте. На широкое применение его указывают постоянные жалобы плебеев, которые, как беднейший класс населения, чаще всего оказывались в положении nexi или obaerati и испытывали на себе всю строгость этой долговой формы. Естественная в старое время, непосредственная (без предварительного иска) исполнительная сила nexum при изменившихся условиях могла давать повод к злоупотреблениям. Возможны были прежде всего ни на чем не основанные претензии со стороны кредиторов; возражать против manus injectio сам должник, как известно, не мог, а найти vindex'а часто было нелегко. Злоупотребления этого рода были устранены lex Vallia - законом, который позволил самому должнику manum sibi depellere. Но оставалась еще другая тяжелая сторона nexum - именно возможность полного произвола над должником после manus injectio. Уже один вид таких должников, водимых в оковах по рынку и подлежащих продаже trans Tiberim, возбуждал народные волнения. Одно из таких народных волнений и было, по рассказу Ливия, последним толчком, вызвавшим важный закон - lex Poetelia, 326 г. Этот закон содержал ряд весьма существенных постановлений: он запретил наложение цепей на должников, за исключением только тех, которые попали к кредитору вследствие преступления (например, вор, захваченный на месте); отменил вовсе право убивать или продавать trans Tiberim и, наконец, лишил nexum его прежней исполнительной силы: отныне кредитор должен был предварительно доказать свое требование перед судом и получить судебный приговор - judicatum. Это последнее обстоятельство подорвало значение nexum, и когда около того же времени появились другие формы, в которые могла быть облечена сделка займа (stipulatio, а потом и бесформальное mutuum), то nexum стало постепенно сходить со сцены и забываться.
Примечания:
[708] Quaestio lange et licio – обыск
с чашей и перевязью. (Прим. ред.)
[709] Ihering R. v. Vorgeschichte der Indoeuropäer. S.
14 и сл.
[710] Некоторые думают, впрочем, что этот
простой обыск возник позже XII таблиц (см.: Hitzig. "Furtum" в Pauly-Wissowa
"Realencyclopädie der classischen Altertumswissenschaft").
[711] …по свидетельству
Феста… – имеется в виду "Словарь римских древностей", составленный
римским антикваром II в. н.э. Фестом (Festus), использовавшим в качестве
основы своей работы труд своего предшественника Веррия Флакка и давшим объяснение
тех понятий, которые были уже архаичны и непонятны для его современников.
(Прим. ред.)
[712] "Rupitias" (= damnum dederit)
и "sarcito" (= damnum solvito) – "нанес ущерб" и "возместит ущерб". (Прим. ред.)
[713] Lenel O. Das Nexum // Zeitschrift der
Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Bd 23. 1902.
[714] О заложничестве и поручительстве при
международных договорах см.: Täubler E. Imperium romanum.
1. 1913. S. 400 и сл.
[715] In duplum – в двойном размере.
(Прим. ред.)
[716] Cum nexum faciet mancipiumque, uti
lingua nuncupassit, ita jus esto – "когда совершает нексум и манципацию, то
пусть будет правом то, как он устно договорится". (Пер. ред.)
[717] Quod ego tibi mille asses hoc aere
aenaeque libra do, eas tu mihi post annum dare damnas esto – "поскольку
я тебе этой медью и весами передаю тысячу ассов, то ты мне будешь обязан через
год дать их". (Пер. ред.)
[718] Damnas esto – "будешь обязан". (Пер. ред.)
[719] Quod ego tibi tot milibus
condemnatus sum, me eo nomine a te solvo liberoque hoc aere aenaeque libra.
Hanc tibi libram primam
postremamque expendo secundum legem publicam – "поскольку я присужден
в твою пользу на столько-то тысяч ассов, я ради этого объявляю, что я свободен
от тебя посредством этой меди и весов. Эти деньги я тебе уплачиваю первые
и последние по закону нашего государства". (Пер. ред.)
[720] Huschke G.F. Über das Recht des Nexum und das
alte römische Schuldrecht. 1846.
[721] Mitteis L. Über das Nexum в Zeitschrift der
Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Bd. XXII. 1901.
[722] См. статьи Ленеля, Моммзена, Беккера
в Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (Bd XXIII);
Schlossmann S. Altrömisches Schuldrecht und Schuldverfahren.
1904; Kleineidam. Personalexecution der Zwölftafeln. 1904; Kretschmar.
Zeitschrift
der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Bd XXIX;
Pflüger. Nexum und mancipium. 1908; Eisele F.
Studien zur röm. Rechtgeschichte. 1912.
[723] Testes solemmes – "установленных
свидетелей". (Пер. ред.)
[724] См.: Girard P. Manuel.
P. 482. N. 1.
[725] Post annum, post biennium – "через
год, через два года". (Пер. ред.)
[726] In quadruplum – в четвертном
размере. (Прим. ред.)
