Покровский И.А. История римского права
Но к этой основной задаче присоединилась добавочная. Как при fiducia, так и при pignus, при всем их глубоком юридическом различии между собой, было одно общее, что не могло не стеснять до крайности известные виды кредита: это - необходимость для лица, нуждающегося в кредите, лишиться на время вещи. Между тем самый кредит нередко нужен для этой вещи - например, для улучшения обработки той же земли, которая теперь должна быть передана кредитору, хотя б и в простое pignus. Получить ссуду и в то же время удержать в своих руках заложенную вещь для должника возможно было лишь обходным путем: передав вещь кредитору, он должен был выпросить ее себе в precarium, т.е. во владение до востребования. Что такие просьбы о precarium встречались часто даже в позднейшее время, об этом свидетельствуют юстиниановские компиляторы в одной из своих интерполяций к тексту ульпиановского комментария (fr. 6. 4. D. 43. 26: "cotidie enim precario rogantur creditores ab his, qui pignori dederunt"[682]). Но этот обходной путь, даже в случае согласия кредитора, ставил должника в полную зависимость от него: в любой момент, даже до наступления срока платежа, кредитор мог потребовать выдачи вещи (посредством interdictum de precario) и тем, быть может, разрушить все хозяйственные расчеты должника. Между тем развитие экономических отношений требовало создания и такой формы реального обеспечения, при которой вещь, считаясь заложенной кредитору, до наступления срока платежа оставалась бы в руках должника. Особенно сильна была нужда в этом для ссуд под залог недвижимостей.
Если потребность в такой форме ощущалась все сильнее и сильнее, то, с другой стороны, в окружающей действительности встречались и образцы для надлежащего разрешения задачи.
Так, государство и муниципии, вступая в договоры (откупа или подряда) с компаниями капиталистов, естественно, нуждались в таком или ином обеспечении со стороны последних в исправном исполнении договора. Такое обеспечение осуществлялось praefibus praediisque: компания капиталистов выставляла поручителей (praedes) и указывала земли, имения (praedia), которые могли быть проданы на случай их неисправности и которые с этой целью описывались (praedia subsignata). До наступления неисправности эти praedia оставались в собственности и во владении их хозяев, и лишь в случае неисправности они (в чьих бы руках они к тому времени ни оказались) подвергались продаже (venditio ex lege praediatoria). Такая форма обеспечения называется предиатурой; как видим, она имеет все существенные черты залога, но она применялась лишь в отношении казны и муниципий (ср. lex Malacitana. 64, 65, Girard P. Textes. p. 115-116).
С другой стороны, несомненно, в греческих и эллинизированных провинциях, а также в греческих городах южной Италии уже существовала аналогичная форма залога под именем ипотеки (hypotheca) даже в отношениях между частными лицами.
Наконец, и описанные выше случаи pignus с precarium могли наводить на мысль о возможности усовершенствовать эту форму, придав положению должника более независимый от кредитора характер.
Как бы то ни было, но новая форма залога, получившая впоследствии название hypotheca и сохранившая это название до сих пор (согласно исследованиям Фера, это название официально введено в римский юридический язык только Юстинианом и в "Corpus" везде интерполировано; классические юристы говорили о "rem pignori obligare"), проникла и в частный римский оборот, получив свою санкцию в преторском эдикте. Можно спорить о том, какой из указанных выше образцов сыграл в деле выработки этой формы главную роль: по мнению одних (Дернбург) - греческая hypotheca, по мнению других (Йордан, Маниг) - предиатура, по мнению третьих (Герцен) - pignus. Во всяком случае, конкретно историческое возникновение этой формы в римском праве представляется в следующем виде.
Древнейшим случаем, где нашла себе осуществление идея ипотеки, был залог движимости квартиранта или арендатора. С развитием найма квартир и мелких сельских участков установился обычай, что все привезенное с собой квартирантом или арендатором, все так называемое illata, invecta, inducta (мебель, сельскохозяйственные орудия и т.д.) закладывались хозяину с целью обеспечения исправного выполнения обязанностей из найма со стороны квартиранта или арендатора. Весьма вероятно, что этот обычай выработался на почве договоров о pignus и precarium. Квартирант, таким образом, оставался собственником и владельцем своей движимости, но она была pignori obligatio в пользу кредитора; в случае неуплаты квартирных денег кредитор мог не выпустить вещей из квартиры. Отношения этого рода в последнем столетии республики, когда масса бедноты ютилась по наемным квартирам и сидела на мелких участках, вызывали, по-видимому, много жалоб и злоупотреблений, а вследствие этого и особое внимание претора. В городах особенно часты были злоупотребления со стороны домохозяев: под предлогом каких-либо неисправностей по вине квартиранта хозяева часто не выпускали вещей последнего и этим лишали его возможности переселиться на другую квартиру. Чтобы облегчить положение квартирантов, претор стал давать им interdictum de migrando (pr. и § 1. D. 43. 32). По поводу аренды сельских участков, напротив, более затруднительным оказывалось положение хозяев: находясь вне постоянного надзора, арендатор легко мог вывезти вещи. Для того, чтобы предоставить хозяевам возможность получить эти вещи, преторский эдикт установил особое средство - interdictum Salvianum (Gai. IV. 147). Но этот интердикт направлялся только против самого colonus, а не против третьих лиц; для того же, чтобы вытребовать iliata invecta, inducta от последних, несколько позже был установлен другой иск - actio Serviana. Благодаря этому последнему иску, право хозяина на инвентарь арендатора приобрело характер настоящего вещного права: хозяин мог отыскивать эти вещи из рук всякого владельца их.
Actio Serviana, установленная для одного частного случая, явилась первой брешью в стене, загораживавшей свободное развитие закладного права. Ипотека, признанная для одного случая, требовала себе признания и в других, - и в классическом праве появляется, наконец, под названием actio quasi-Serviana или actio hypothecaria in rem, общий иск для всех тех случаев, когда по договору сторон залог установлен в форме ипотеки, то есть с сохранением в руках должника как собственности, так и владения заложенной вещью. В случае неуплаты долга кредитор может посредством этого иска вытребовать заложенную вещь себе как от самого залогодателя, так и от всех посторонних лиц; последующие распоряжения залогодателя относительно вещи для кредитора не имеют значения (§ 7 Inst. 4. 6).
Но раз вещное право было признано для случаев ипотеки, тем более необходимо было признать его и для случаев pignus, и действительно, actio quasi-Serviana стала применяться и здесь под именем actio pigneraticia.
Так была разрешена задача в одном направлении: закладное право стало подлинным вещным правом, причем были выработаны две формы залога: с передачей владения - pignus и без передачи его - hypotheca. Обе формы существуют рядом на выбор сторон, хотя в то же время сохраняется и старая цивильная форма fiducia. Для своего установления hypotheca не нуждается в каком-либо особом вещном акте: вещное право возникает уже с момента соглашения.
Оставалась, однако, еще неразрешенной задача в другом направлении: надо было определить существенное содержание закладного права.
Как было указано, на первых порах pignus предоставляло кредитору только право удерживать вещь до уплаты долга; каких-либо иных прав кредитор не имел; продажа вещи, даже в случае неуплаты долга, являлась с его стороны furtum[683]. Но, разумеется, это было слабое обеспечение, и обыкновенно при самом установлении pignus кредитор выговаривал себе добавочные права: или право продать вещь - pactum de vendendo, или же право удержать вещь в собственность - lex commis-soria. Но в обоих случаях необходимо было особое соглашение об этом, так как ни то ни другое право само собою нее подразумевалось. То же самое имело место и в случаях ипотеки. В таком виде закладное право существует еще в первые столетия империи: юрист Яволен, например, говорит, что продажа вещи без pactum de vendendo составляет furtum (fr. 74. D. 47. 2).
Мало-помалу, однако, все более и более выясняется, что закладное право без права продажи лишено своего надлежащего обеспечительного значения, и юристы конца классического периода начинают всякий закладной договор толковать в том смысле, что кредитору самим этим договором предоставляется jus vendendi; если же стороны этого права не желают, они должны особым соглашением его исключить (Ульпиан - fr. 4. D. 13. 7). Таким образом, если ранее было необходимо особое pactum de vendendo, то теперь необходимо особое pactum de non vendendo[684].
Наконец, в праве послеклассическом развитие было завершено. С одной стороны, император Константин запретил lex commissoria, как соглашение, по большей части прикрывающее сделки ростовщические. С другой стороны, Юстиниан постановил, что даже pactum de non vendendo не устраняет права продажи в случае неуплаты долга, а лишь несколько затрудняет его, возлагая на кредитора обязанность три раза предварительно напомнить должнику об уплате. В результате этих мер закладное право определилось окончательно как вещное право продажи чужой вещи, каковым оно и является по существу.
Но закладное право сохраняет в римском праве все черты добавочного, акцессорного права: оно существует только как обеспечение долгового требования и разделяет судьбу этого последнего. Оно должно дать кредитору только то, на что он имеет право, по его личному требованию, должно гарантировать его от убытков, а не приносить ему какие-либо прибыли. Вследствие этого, если дело дойдет до продажи вещей и вырученная сумма будет превышать долг, кредитор обязан излишек - так называемый hyperocha - выдать должнику. Если же вырученная сумма окажется ниже долга, на недополученное кредитор сохраняет личное требование против должника.
Установить ли залог в форме pignus или в форме hypohteca - это зависело от воли сторон. В противоположность современному праву, которое знает для движимых вещей только так называемый ручной залог (pignus), а для недвижимых только ипотечный, римское право допускало для всех вещей как ту, так и другую форму. Если залог был соединен с передачей вещи (pignus), владение кредитора отнюдь не давало ему права пользования заложенной вещью; такое пользование составляло вид кражи, furtum usus. И лишь особым соглашением такое право пользования могло быть предоставлено (antichresis).
На одну и ту же вещь - например, имение, дом - могло оказаться несколько ипотек: вещь заложена сначала одному, потом другому и т.д. Не препятствуя такому залогу несколько раз, часто необходимому в известных хозяйственных условиях, римское право установило для этого случая принцип приоритета: сначала удовлетворяется первое по времени закладное право, потом из излишка второе и т.д.
III. Право послеклассическое
§ 61. Объединение цивильного и преторского права
Сложная система вещных отношений, возникнувшая в период республики и слагавшаяся из нескольких переплетающихся между собой исторических пластов (вещные права квиритские, преторские, перегринские и провинциальные), представляла, конечно, множество практических неудобств. Задачей империи и здесь является уравнение исторически разнородного и упрощение.
Что касается права собственности, то из четырех указанных видов его прежде всего отпадал вид собственности перегринской; закон Каракаллы 212 г., даровавший всем подданным Римской империи право гражданства, этим самым уничтожил необходимость ее отдельного существования. Но она недаром существовала в прошлом: ее свободное от всяких местных особенностей содержание и циркулирование в обороте оказало большое влияние на самое понятие и построение собственности римской.
С установлением при Диоклетиане нового административного деления территории и с уничтожением прежнего юридического значения провинций исчезла и система особых провинциальных вещных прав. Подчинение всего (и италийского) землевладения новым поземельным податям (capitatio terrena и capitatio humana) лишила solum Italicum прежних податных привилегий.
Таким образом, в период монархии сохранялось еще различие между собственностью квиритской и преторской (бонитарной). Но это различие, главным образом сказывавшееся в различии исковых средств защиты (rei vindicatio - actio Publiciana), почти совершенно утратило свое практическое значение с тех пор, как формулярный процесс заменился бесформальным экстраординарным процессом. Да и главный источник квиритской собственности - формальное приобретение res mancipi - мало-помалу иссякает; самое деление вещей на res mancipi и nec mancipi давно сделалось анахронизмом. И можно сказать, что деление собственности на dominium ex jure Quiritium и in bonis esse на практике было давно забыто, когда Юстиниану пришлось вспомнить об этом по поводу кодификации. Составляя "Digesta", компиляторы встретились с этими различиями в сочинениях классических юристов, и дабы покончить с ними, обратились к Юстиниану. Двумя своими указами Юстиниан формально уничтожает эти остатки старины. Один из этих указов - указ 530 г. de nudo ex jure Quiritium tollendo (c. unica C. 7. 25)[685] - уничтожает различие между собственностью квиритской и бонитарной. Текст этого указа характерен: по словам Юстиниана, квиритское право ничем не отличается от загадки и никогда не может быть зримо ("nihil aenigmate discrepat nec umquam videtur nec in rebus apparet"); оно только пустое слово, отпугивающее студентов ("vacuum et superfluum verbum, per quod animi iuvenum: perterriti"); отныне не должно быть никакого различия между собственниками, всякий есть "plenissimus et legitimus dominus"[686]. Другой указ 531 г., посвященный реформе института давности, в конце касается вопроса о res mancipi и nec mancipi и уничтожает это деление во избежание "inutiles ambiguitates" (c. 1. 5. C. 7. 31)[687]. Так умерли эти пережитки глубокого народного детства, казавшиеся современникам Юстиниана уже только "antique subtilitatis ludibrium"[688].
Также выходят из употребления в течение этого периода и старые квиритские способы передачи права собственности - mancipatio и in jure cessio. Mancipatio еще упоминается в "Codex Theodosianus", в указе 355 г., но ко времени Юстиниана она уже, как и in jure cessio, не существует. В "Digesta" во всех тех случаях, где юристы говорили о mancipatio, она заменена traditio или аналогичными выражениями ("per traditionem accipere"[689] и т.д.).
Единственным способом перенесения права собственности по договору остается traditio. Но римское право и теперь стоит на той точке зрения, что вещное право (собственности) может быть передано только этим особым вещным актом traditio; простого соглашения сторон для этого недостаточно; "tradionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur"[690], - гласит указ Диоклетиана (c. 20. C. 2. 3).
Но, провозгласив этот совершенно правильный теоретически принцип, римское право не дало ему надлежащего развития. Особый вещный акт при переходе права собственности в другие руки желателен для того, чтобы все третьи лица могли по тому или иному внешнему признаку легче судить о том, кто собственник данной вещи. По отношению к движимым вещам переход владения (traditio) может служить таким достаточным признаком; не стесняя свободы оборота, трудно требовать большего. Иначе обстоит дело по отношению к недвижимостям: они являются наиболее важными объектами оборота, на них могут покоиться важные права других лиц (сервитуты, закладные права и т.д.). Все это привело современное право к установлению принципа публичности для актов на недвижимость, принципа, нашедшего себе наиболее полное выражение в институте поземельных книг. Всякая переуступка права собственности, всякое установление сервитута или ипотеки должны быть отмечены особой записью в официальных поземельных книгах, вследствие чего всякое заинтересованное лицо, справившись в них, может иметь верные сведения о юридическом положении интересующего его имения.
Римское право в этом направлении надлежащего шага не сделало. Движимость и недвижимость для него стоят на одной доске. Хотя старая mancipatio и не представляла полных гарантий публичности в описанном смысле, но все же она была более публична, чем бесформальная traditio; и в этом отношении отпадение mancipatio являлось даже шагом назад. О совершившейся traditio огромного имения мог почти никто не знать; прежний собственник мог еще долго в широких кругах считаться за собственника и заключать новые сделки о том же имении; разумеется, все эти сделки окажутся впоследствии ничтожными, но они оставят после себя массу вреда и разорений. Отсутствие публичности составляет поэтому едва ли не самое слабое место римского права, которое пришлось затем уже самостоятельно исправлять новым народам.
Нужно, однако, сказать, что недостаток этот уже сознавался римскими императорами, и некоторые попытки в смысле усиления публичности могут быть отмечены[691]. Так, заслуживает указания закон императора Константина (Fr. Vat. 35), которым предписывалось совершать traditio имения в присутствии соседей - так, чтобы "contractus solemniter explicatur"[692] и чтобы "certa et vera proprietas vicinis praesentibus demonstretur"[693]. На западе, по-видимому, был довольно распространен обычай торжественного ввода во владение - solemnis locorum intro-ductio, даже иногда с записью в окладные книги (libri censuales). Но все это были обычаи юридически необязательные. И только в одной части римского государства дело обстояло иначе - именно в Египте[694]. Здесь уже в I столетии по Р. Х. мы находим вполне организованный институт обязательной регистрации актов о недвижимостях, своего рода институт поземельных книг. В главном городе каждого округа существует официальное учреждение - так называемое bibliou"kh Tgkt"sewn - под начальством особых bibliofÚlakej. Для совершения какого-либо акта на недвижимость (продажа, залог и т.д.) необходимо предварительное удостоверение указанного учреждения о том, что такое-то лицо является собственником данной недвижимости и что на ней нет никаких ограничений, которые бы препятствовали совершению предложенного акта. На основании такого удостоверения нотариус совершает самый акт, но этот акт должен быть представлен затем в "библиотеку" для занесения в особый реестр, который и служит источником сведений о юридическом положении недвижимостей. Каким образом установился в Египте этот порядок - вопрос не вполне выясненный: высказывается даже мысль о том, что он был заведен самими римлянами после установления владычества над Египтом. Существование этого порядка мы наблюдаем (по документам) еще в начале IV в., но удержался ли он долее, неизвестно. Во всяком случае, этот любопытный опыт, почти современный поземельной записи, остался в Римской империи местным явлением Египта и не повлиял на общеимперское римское право.
Существенной реформе подвергся в период империи институт давности. Цивильная usucapio была неприменима в отношениях между перегринами и в провинциях, а между тем давность была там нужна в такой же степени, как и в цивильных отношениях. Вследствие этого там возникает свой институт давности - так называемая longi temporis praesciptio[695]. Общее происхождение ее, однако, иное, чем цивильный usucapio. Отправной идеей longi temporis praesciptio была не идея приобретения права собственности путем продолжительного владения (приобретательная давность), а идея погашения иска собственника вследствие долговременного непредъявления его (погасительная давность). Отсюда безразличие в сроках для движимости и недвижимости: longi temporis praesciptio требует истечения 10 лет, если истец и ответчик живут в одной провинции (inter praesentes), и 20 лет, если в разных (inter absentes), но движимость или недвижимость не имеет значения. Далее, предъявляя возражение о погашении иска, ответчик может присчитать ко времени своего владения и время владения своего предшественника (accessio temporis). Но самое существенное заключается в том, что longi temporis praesciptio являлась первоначально только возражением (praesciptio pro reo) против иска собственника, самостоятельного же права на отыскивание вещи из рук собственника или третьих лиц (если она попадет к ним по истечении срока praesciptio) владелец не имел. Но этот недостаток был восполнен впоследствии: владельцу стали давать не только возражение, но и actio ad rem vindicandam[696], вследствие чего longi temporis praesciptio получила характер давности приобретательной и стала находить себе применение даже в отношении между cives romani.
Примечания:
[682] Cotidie enim precario rogantur creditores
ab his, qui pignori dederunt – "ведь каждодневно упрашиваются кредиторы
отдать вещи до востребования теми, кто [их] отдал в ручной залог". (Пер.
ред.)
[683] Furtum – кража. (Прим. ред.)
[684] Pactum de non vendendo – соглашение
о запрете продажи кредитором заложенной вещи. (Прим. ред.)
[685] De nudo ex jure Quiritium tollendo –
"об устранении "голых прав" по праву квиритов". (Пер. ред.)
[686] Plenissimus et legitimus dominus –
"полнейший и законный собственник". (Пер. ред.)
[687] Inutiles ambiguitates – "бесполезных
двусмысленностей". (Пер. ред.)
[688] Antique subtilitatis ludibrium –
"заблуждение архаичной изощренности". (Пер. ред.)
[689] Per traditionem accipere – "приобретать
путем традиции". (Пер. ред.)
[690] Tradionibus
et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur –
"права на вещи передаются традициями и приобретениями по давности, а не
голыми договорами". (Пер. ред.)
[691] См.: Costa E. Storia del diritto
romano privato. P. 225
и сл.
[692] Contractus solemniter explicatur –
"договор заключался торжественно". (Пер. ред.)
[693] Сerta et vera proprietas vicinis praesentibus
demonstretur – "верное и действительное право собственности присутствующим
соседям было продемонстрировано". (Пер. ред.)
[694] См.: Mitteis L. Grundzüge und Chrestomatie der Papyruskunde. Bd. II. 1. S. 90 и сл.; Фрезе. Очерки
греко-египетского права. Ч. 1. С. 86 и сл.
[695] См.: Partsch J. Die longi
temporis praesciptio im classischen röm. Rechte. 1906.
[696] Actio ad rem vindicandam – иск,
направленный на виндикацию вещи у любого третьего лица. (Прим. ред.)
