Покровский И.А. История римского права
Наконец, вопрос о владении возникал и в тех случаях, когда кто-либо фактически осуществлял содержание какого-либо сервитута - например, кто-либо пользовался вещью как узуфруктуарий, кто-либо пользовался проездом через чужое имение и т.д. Можно ли в случае нарушения кем-либо такого фактического пользования претендовать на интердиктную защиту? Римские юристы ответили на этот вопрос утвердительно, признав, что в случаях этого рода есть "как бы владение правом" - juris quasi-possessio (fr. 20. D. 8. 1). В действительности, мы имеем здесь не "как бы владение правом", а самое подлинное владение вещью, только владение не всестороннее, а ограниченное в своем содержании. Тем не менее эта теоретически неправильная конструкция сыграла большую роль в юриспруденции новых народов, которая понятие juris quasi possessio распространила далеко за римские пределы - на права обязательственные, семейственные, даже публичные.
Как бы то ни было, но институт владения как фактического господства, не зависимого от права на него, утвержденный преторским эдиктом и разработанный классическими юристами, стал с той поры прочным достоянием всякого сколько-нибудь развитого гражданского права.
§ 59. Бонитарная собственность и bonae fidei possessio
Защищая всякое, даже недобросовестное, владение при помощи интердиктов, претор в дальнейшей своей практике не мог не обратить внимания на то обстоятельство, что среди всей массы разнообразных случаев владения есть некоторые особенные виды его, которые заслуживают большего внимания и большей защиты. Два случая особенно выделялись в этом отношении.
1) Как уже известно, цивильное право требовало для передачи права собственности на res mancipi формальных актов mancipatio или in jure cessio. Если почему-либо эти формальности не были соблюдены (они вовсе не были соблюдены: вещь была просто передана путем traditio; или же они были соблюдены, но, например, оказалось, что один из пяти приглашенных свидетелей не имел необходимой дееспособности), то право собственности не переходило, отчуждатель оставался dominus ex jure Quiritium, а приобретатель делался только владельцем вещи: jus Quiritium он мог приобрести только посредством давности. Конечно, такой приобретатель мог защищать свое владение посредством владельческих интердиктов и не только против посторонних лиц, но и против самого квиритского собственника; но посессорная защита не есть окончательная: отчуждатель мог предъявить петиторный иск - rei vindicatio, - и тогда приобретатель должен был вещь ему вернуть.
Такая несправедливость не могла не обратить на себя внимания претора - недобросовестные люди могли сделать из этого для себя средство наживы: продав вещь и получив деньги, они могли ее потребовать назад. Тем более, что с развитием оборота самые формальности старого цивильного права утрачивали свой смысл и стесняли в быстроте деловых отношений. Ввиду этого для того, чтобы парализовать возможность указанной недобросовестности со стороны продавцов, претор стал давать приобретателям exceptio rei venditae et traditae (вид exceptio doli)[667] и тем охранял их от нападений со стороны отчуждателей.
Но этого было мало. Вещь могла каким-нибудь образом очутиться во владении отчуждателя (купленная мною лошадь убежала обратно во двор продавца и т.п.) или в руках третьих лиц; каким образом покупщик мог вытребовать ее назад? Интердиктная защита сплошь и рядом могла оказаться недостаточной - например, вследствие того, что при interdic-tum utrubi защищался тот, кто владел большую часть времени в течение последнего года; если купленная мною лошадь на другой день ушла от меня к продавцу, я получить ее при помощи этого единственного для движимых вещей интердикта не мог (продавец владел ею больше, чем я). Между тем было очевидно, что раз претор признал справедливым защищать покупщика от rei vindicatio продавца, то необходимо продолжить эту защиту, дав покупщику не только exceptio, но и какой-нибудь иск для получения приобретенной им вещи как от самого продавца, так и от посторонних лиц.
2) Аналогичная потребность выяснилась и в другом случае. Если до сих пор мы имели дело с пороком формальным в акте приобретения (несоблюдение формы), то с развитием оборота не менее часто стали встречаться случаи порока материального. Кто-либо приобрел вещь, даже с соблюдением всех необходимых формальностей (если дело шло о res mancipi), и владеет ею в полной уверенности (bona fides), что он собственник. Но затем оказывается, что то лицо, у которого вещь была куплена, само не было собственником, что вещь куплена a non domino[668] (например, я купил вещь у законного наследника; впоследствии было обнаружено завещание, которым все наследство передано другому лицу). Законный собственник может, конечно, теперь предъявить rei vindicatio и отобрать вещь; приобретатель и в этом случае станет собственником лишь по истечении usucapio. Но, если нет оснований защищать приобретателя от законного собственника, то иначе обстоит дело по отношению к посторонним лицам: пока собственник не требует от меня вещи, я все же имею на нее больше прав, чем кто-либо другой. Если при таких условиях вещь, добросовестно мною приобретенная, очутится в руках постороннего лица, справедливость требует, чтобы мне было дано какое-либо средство для получения ее обратно. Конечно, и здесь будет достаточно посессорных интердиктов, но не всегда; необходимо и здесь какое-либо более прочное средство, необходим какой-либо иск.
Оба указанные случая были разрешены одновременно. В последнем столетии республики некоторым претором Публицием (точнее ни имени претора, ни времени реформы мы не знаем) был издан эдикт, получивший название edictum Publicianum, который и установил желательный в обоих случаях иск.
Текст этого эдикта до нас в подлинном виде не сохранился, и современные исследователи спорят даже о том, был ли это один эдикт, охватывавший оба случая, или же два отдельных эдикта для каждого случая в отдельности[669]. Ленель, известный своей реконструкцией преторского эдикта, стоявший сначала на точке зрения двух отдельных эдиктов, впоследствии переменил свое мнение и в настоящее время думает, что оба случая охватывались одним общим обещанием претора. Весьма вероятно, что это обещание гласило так: "Si quis id, quod traditum erit ex justa causa et nondum usucaptum, petit, judicium dabo"[670].
Иск, который на основании этого эдикта давался, как в первом, так и во втором случае, носил название Publiciana in rem actio. Формула этого иска передана нам Гаем (Gai. IV, 36): "Iudex esto. Si quem hominem As As emit, et is ei traditus est, anno possedisset, tum si eum hominem de quo agitur ex jure Quiritium ejus esse oporteret et reliqua" (то есть: si is homo Ao Ao arbitrio tuo non restituetur, quanti ea res erit tantam pecuniam judex Nm Nm Ao Ao condemna, si non paret, absolve[671]). Как видно из этой формулы, actio Publiciana есть actio ficticia: иск построен на фикции исполнившейся давности; им защищается только такой владелец, который может приобрести собственность по давности, и защита его является как бы предварением этой возможной в будущем собственности. В этом отношении оба описанные случая сходятся, но они расходятся в других отношениях, вследствие чего actio Publiciana приводит к последствиям далеко не одинаковым.
В первом случае (вещь приобретена от собственника, но лишь без соблюдения формальностей) actio Publiciana дается приобретателю не только против третьих лиц, но и против самого квиритского собственника. Вследствие этого в руках такого приобретателя оказалось теперь прочное право на вещь, защищаемое абсолютно против всех. Конечно, прежний собственник сохраняет свое nudum jus Quiritium, ибо такового претор у него отнять не может; с другой стороны, приобретатель пока не имеет квиритского права; тем не менее вещь прочно входит теперь в состав его имущества, in bonis ejus est, принадлежит ему на праве, аналогичном собственности. Так образовалась рядом со старой квиритской собственностью новая собственность - преторская или бонитарная[672], которая затем нашла себе широкое применение в целом ряде других отношений: собственность преторского наследника (bonorum possessor), собственность в случае missio ex secundo decreto при cautio damni infecti и т.д.
Во втором случае (покупка bona fide от несобственника) actio Publiciano не имеет такой безусловной силы. Прежде всего этот иск бессилен против действительного собственника вещи. Римское право (в противоположность праву новых народов) строго держится принципа "nemo ad alium plus juris transferre potest, quam ipse habet"[673]: раз продавец не имел права собственности, не может иметь его и покупщик; продажа моей вещи лицом, не имеющим на то права, не может лишить меня моей собственности. Ввиду этого, если приобретатель вещи предъявит actio Publiciana против действительного собственника, последний может противопоставить этому иску exceptio justi dominii[674]. Кроме того, этот иск бессилен против другого такого же добросовестного приобретателя той же вещи (например, лошадь, купленная мною у несобственника, убежала, кем-то была поймана и продана другому лицу, которое также считало продавца собственнником), так как нет основания предпочитать одного добросовестного владельца другому: "in pari causa melior est conditio possidentis"[675]. Таким образом, actio Publiciana в этом втором случае идет только против худших владельцев (против malae fidei possessores[676]), но все же против всех худших владельцев, и в этом смысле есть также in rem actio.
Благодаря этому иску в его втором применении в истории римского права возник новый преторский институт добросовестного владения, bonae fidei possessio. Добросовестное владение перестало быть только простым фактом, оно возвысилось до степени некоторого относительно-вещного права, охраняемого преторским иском, и тем было выделено из общей массы простых possessiones.
§ 60. Преторские права на чужую вещь
1. Из прав пользования чужой вещью претором прежде всего были взяты под свою охрану единственные цивильные права этого рода - сервитуты. Цивильный иск для защиты их - actio confessoria - был дополнен целым рядом преторских средств, которые значительно облегчили положение лиц сервитутно-управомоченных. Фактическое пользование сервитутом, как указано, было подведено под понятие владения (juris quasi-possessio), вследствие чего некоторые сервитуты, например, ususfructus, стали защищаться при помощи обыкновенных посессорных интердиктов, лишь несколько модифицированных - interdicta utilia. Кроме того, для массы отдельных сервитутов в преторском эдикте были установлены специальные интердикты - interdictes de itinere actuque privato, de aqua, de fonte, de cloacis и т.д.
Помимо этой, лучшей охраны цивильных сервитутов, практика преторов и провинциальных наместников привела к признанию сервитутов преторских и провинциальных.
Уже появление собственности бонитарной должно было поставить на очередь вопрос о защите соответствующих ей сервитутов: часто бонитарная собственность на участок заключала в себе как принадлежность и право на какой-нибудь сервитут (например, право проезда через соседний участок); раз претор стал защищать бонитарного владельца как собственника, он, естественно, должен был охранять его и в осуществлении сервитута. Но и независимо от этого, формальные акты mancipatio и in jure cessio, при помощи которых должны были устанавливаться цивильные сервитуты, стали также часто опускаться и здесь, как они опускались при передаче права собственности. Если претор, невзирая на опущение формальностей, стал защищать приобретателя вещи, то та же справедливость требовала от него, чтобы он защищал и сервитуты, установленные без соблюдения тех же формальностей (fr. 1. 9. D. 43. 18).
На провинциальные земли, как выше было указано, цивильные права (даже для cives romani) были невозможны. Между тем там, конечно, существовали свои собственники, которые, хотя и носили скромное название possessores, тем не менее судами провинциальных наместников рассматривались и защищались как действительные собственники (собственность провинциальная). Точно так же там существовали и свои сервитутные отношения, которые должны были охраняться провинциальным правом.
Ввиду этого как для преторов, так и для провинциальных наместников возникал существенно важный вопрос: если формальные акты mancipatio и in jure cessio не применяются или неприменимы, то каким же иным образом могут быть установлены сервитуты? Ответ был дан самой жизнью, в которой выработался новый способ установления сервитутов - pactionibus et stipulationibus (Gai. II. 31). Лица, желавшие установить сервитут, заключали между собой об этом соглашение (pactio), которое подкреплялось затем формальным обещанием (stipilatio) того, на чье имение сервитут налагался, предоставить пользование этим сервитутом (uti frui licere, ire agere licere и т.д.). Вероятно, на первых порах такой договор создавал только обязательственные отношения между сторонами, но, по-видимому (спорно: многие, например, Дернбург, Виндшейд и др. только обязательственную силу признают и для позднейшего времени), впоследствии претор стал давать и вещный иск против всех - actio confessorio utilis. С окончательным отпадением manci-patio и in jure cessio в позднейшем праве pactio et stipulatio сделались нормальным способом установления сервитутов вообще, то есть перешли и в цивильное право последней формации.
Кроме этого способа, в классическом праве вырабатывается и другой преторский способ установления сервитутов - именно quasi-tra-ditio[677], то есть фактическое предоставление пользования, хотя между юристами значение quasi-traditiо было спорно (ср. отрицательное мнение Помпония в fr. 3. 2. D. 19. 1 и положительное Яволена в fr. 20. D. 8. 1). Признание возможности quasi-possessio сервитутами естественно должно было вызвать мысль о возможности по отношению к ним quasi-traditio с тем же значением, какое имела traditio в процессе перехода права собственности.
Указанными нововведениями в области сервитутного права деятельность претора, однако, не ограничилась; им были созданы два новых вида прав пользования чужими вещами, которые были совершенно неизвестны цивильному праву - именно superficies и право на agri vectigales, получившее впоследствии название emphyteusis.
а) Superficies. Уже в период республики государство и отдельные городские общины сдавали нередко участки городской земли для возведения построек с тем, что выстроивший получает право на продолжительное или даже бессрочное пользование участком под постройкой за известный ежегодный оброк (solarium). С течением времени к такому же способу сдачи земель стали прибегать и частные лица. Это и есть superficies. Поскольку дело касалось земель государственных, возникающие из такой сдачи отношения регулировались юрисдикцией цензоров; но когда дело шло о землях муниципий или частных лиц, эти отношения подлежали ведению претора. Договор сдачи земли под выстройку по существу сначала рассматривался как обыкновенный договор аренды, вследствие чего съемщик - суперфициарий - имел только обязательственное требование к хозяину, а не jus in rem. Но затем претор совершенно справедливо выделил его из ряда обыкновенных, краткосрочных арендаторов, дав суперфициарию особые средства защиты. Сначала он создал для него специальный интердикт - interdictum de superficie, аналогичный interdictum uti possidetis, а затем стал давать и actio in factum, иск, аналогичный rei vindicatio, при помощи которого суперфиций мог защищать свое право пользования землей (например, требовать возвращения ему участка) от всех посторонних лиц и от самого собственника. Вследствие этого superficies из личного права превратилась в вещное и притом в особое право на чужую вещь, так как земля и постройка (по правилу "superficies solo cedit"[678]) считаются собственностью хозяина. Это есть право на пользование чужой вещью; в этом superficies сходна с сервитутами, но отличается от них своим содержанием (fr. 1. D. 43. 18).
b) Jus in agro vectigali[679]. Аналогичный процесс превращения обязательственного права в вещное мы наблюдаем и в другой области. Так же точно, как под выстройку, государство, город, а потом и частные владельцы сдавали нередко свои земли за известный ежегодный оброк (vectigal) в наследственную и даже вечную аренду - "in annos centenos pluresve"[680] или "in perpetuum"[681] - с тем, что пока vectigal вносится, земля ни у самого съемщика, ни у его правопреемника отобрана быть не может (fr. 1. D. 6. 3). И здесь, как при superficies, во внимание к такому продолжительному праву съемщика претор стал давать ему как посессорные интердикты, так и actio in rem - иск, аналогичный rei vindicatio против всех, даже и против собственника. Вследствие этого и это право приобрело характер особого вещного права на чужую вещь.
Характерною чертой всех указанных преторских прав на чужие вещи (преторских сервитутов, superficies и jus in agro vectigali) является то обстоятельство, что для установления всех их не требуется какого-либо особого вещного акта - не только формального (вроде цивильной mancipatio или in jure cessio), но даже и бесформального (вроде traditio); простой договор уже сам по себе создает и вещное право. Это объясняется тем, что преторские иски против всех (actiones in rem) возникли исторически во всех указанных случаях в качестве простой практической прибавки к личным искам из договора.
2. Но, быть может, самым важным из преторских нововведений в области прав на чужие вещи является создание закладного права[682].
Мы знаем, что цивильное право закладного права в истинном смысле не знало; институт fiducia, удовлетворявший там целям реального кредита, представлял собою не установление закладного права, а перенесение самого права собственности на вещь. Выше было также указано, что в старом цивильном праве должник даже не имел личного иска против кредитора на случай невозвращения вещи по уплате долга. Претор усовершенствовал институт fiducia тем, что стал давать должнику в этом случае личный иск - actio fiduciae, обвинение, которое, сверх возмещения материального, навлекало на кредитора и бесчестие моральное - infamia.
Но этот иск облегчал положение должника только отчасти; другие стороны fiducia оставались в силе - и прежде всего то обстоятельство, что должник лишался своего права собственности; если кредитор продаст вещь, то она уйдет от должника окончательно, а личный иск - actio fiduciae - может оказаться для него бесполезным (например, в случае несостоятельности кредитора).
Ввиду этого - и, без сомнения, уже очень рано - стали прибегать к залогу бесформальному - так называемому pignus: должник просто (без mancipatio и in jure cessio) передавал кредитору какую-нибудь из своих вещей не в собственность, а в простое владение, причем вся обеспечительная сила такого залога заключалась только в том, что кредитор мог удерживать вещь у себя, пока долг не будет уплачен (так сказать, арест вещи). Мы видели выше, что претор снабдил владение кредитора самостоятельной интердиктной защитой не только против лиц посторонних, но и против самого залогодателя. Но эта защита была, конечно, неполной: интердикты часто могли оказаться безрезультатными.
Ясно, что, если fiducia на первый план ставила интересы кредитора, то при описанном характере pignus мы имеем противоположную крайность: интересы кредитора обеспечены чрезвычайно слабо. Задачей будущего было найти справедливую середину: с одной стороны, сохранив за должником право собственности, создать в руках кредитора вещное право на заложенную вещь, а с другой стороны - определить это право как право на распоряжение вещью на случай неуплаты долга. И действительно, в дальнейшем работа идет в этих двух направлениях.
Примечания:
[667] Exceptio rei venditae et traditae –
возражение ответчика с указанием на то, что вещь была продана и передана (разновидность
ссылки на злоумышленный обман продавца). (Прим. ред.)
[668] A non domino – "от несобственника".
(Пер. ред).
[669] См. краткое перечисление мнений: Girard P.
Textes. p.
137. N. 12.
[670] Girard P. Textes. P. 137. Si quis id, quod traditum erit ex
justa causa et nondum usucaptum, petit, indicium dabo – "если кто-либо
требует то, что было неформально передано на законном основании, но еще не
приобретено в собственность по давности владения, я дам ему возможность подать
иск". (Пер. ред.)
[671] Гай, Институции, IV, 36. "Да будет
назначен судья. Если раб, которого Авл Агерий купил и который ему был передан
[продавцом], должен был бы принадлежать ему по праву Квиритов, если бы он
провладел им в течение года (то есть: "если этот раб по твоему решению не
возвратится к Авлу Агерию, то сколько эта вещь стоит, на такую денежную сумму
ты, судья, Нумерия Нигидия осуди в пользу Авла Агерия, если не окажется [этих
обстоятельств], оправдай").
[672] Бонитарная – от in bonis (от
слова "bonus" – "хороший, добрый", ср. русск. "мое добро" в смысле "мое
имущество"). (Прим. ред.)
[673] Nemo ad alium plus juris transferre
potest, quam ipse habet – "никто не может передать другому больше прав,
чем имеет сам". (Пер. ред.)
[674] Exceptio justi dominii – ссылку
на наличие законного права собственности (Прим. ред.)
[675] In pari causa melior est conditio
possidentis – "в равных условиях положение владельца лучше". (Пер.
ред.)
[676] Malae fidei possessores – "недобросовестных
владельцев". (Пер. ред.)
[677] Quasi-traditio – псевдотрадиция.
(Прим. ред.)
[678] Superficies solo cedit – "возведенное
на участке следует за участком". (Пер. ред.)
[679] См.: Mitteis L. Zur Geschichte
der Erbpacht im Altertum. 1901.
[680] In annos centenos pluresve –
"на 100 лет
и более". (Пер. ред.)
[681] In perpetuum – "навечно". (Пер.
ред.)
[682] Cotidie enim precario rogantur creditores
ab his, qui pignori dederunt – "ведь каждодневно упрашиваются кредиторы
отдать вещи до востребования теми, кто [их] отдал в ручной залог". (Пер.
ред.)
