Покровский И.А. История римского права
Кроме этих обыкновенных составных частей, формулы принимают иногда в себя некоторые особые добавки различного рода. Таковы:
1) Exceptio. Против претензии истца ответчик может представить свои возражения. Если он просто отрицает существование утверждаемого истцом права, то он без всякого особого упоминания в формуле защищен словами "si non paret, absolve". Но возможно, что ответчик признает, что право истца действительно возникло, но приводит то или другое обстоятельство, которое делает осуществление этого права со стороны истца несправедливым, например, ссылается на данную ему истцом отсрочку (pactum de non petendo[322]) или на обман истца при заключении сделки (dolus). В таком случае для того, чтобы предотвратить обвинение, претор включает в формулу особую добавку как отрицательное условие condemnatio; это и есть exceptio. Например:
"Si paret Nm Nm Ao Ao centum dare oportere atque inter Nm Nm et Am Am non convenit, ne ea pecunia peteretur" (exceptio pacti de non petendo) или "si in ea re nihil dolo malo Ai Ai factum sit (exceptio doli), judex Nm Nm Ao Ao c. s. n. p. a"[323].
2) Praescriptio есть вставка в начале формулы, делаемая для различных целей. а) Во многих случаях praescriptio является лишь изложением обстоятельств дела и тогда она есть то же, что demonstratio. b) Иногда praescriptio вставляется в интересах ответчика - praescriptio pro reo - и имеет то же назначение, что и exceptio. c) Но иногда она имеет в виду интересы истца - praescriptio pro actore. Нередко бывает, что истец в настоящий момент желает ограничить свой иск только одним каким-либо пунктом, оставляя другие требования из того же правоотношения до другого раза; например, в настоящий момент он желает только, чтобы купленный им участок земли был ему ответчиком передан; все же прочие требования из того же договора покупки (об убытках вследствие несвоевременного исполнения договора и т.д.) он пока оставляет в стороне. В таком случае в начале формулы делается praes-criptio: "ea res agatur dumtaxat de fundo mancipando"[324].
3) Arbitratus judicis. Если иск идет о возвращении вещи, которой неправильно владеет ответчик, то перед condemnatio делается оговорка "nisi arbitratu tuo ea res restituetur". Этой оговоркой предписывается судье обвинить ответчика только тогда, если он добровольно после приказания судьи не возвратит вещь истцу. Если ответчик возвратит вещь, он оправдывается; если не возвратит, то приговаривается к платежу ее оценки - aestimatio ("quanti ea res est, condemna"). При этом если ответчик не возвращает вещи из простого упорства (contumacia), то судья в виде наказания за это предоставляет самому истцу под присягой (jusjurandum in litem) оценить вещь. Впрочем, если судья найдет эту оценку слишком высокой, он может ее понизить. Все иски с arbirtatus judicis носят название actiones arbitrariae.
Составленная таким образом формула является инструкцией для судьи, который будет разбирать дело по существу in judicio, является теми рамками, которыми определяется дальнейшая процессуальная деятельность и судьи, и сторон и из которых выходить он не вправе. С введением формулярного процесса формализм не исчез окончательно: стороны свободны делать всякие заявления перед претором (in jure), но для судьи (in judicio) решающее значение имеет то, что написано в полученной им формуле. Поэтому ошибки в формуле, допущенные по оплошности претора или самих сторон, могут иметь самые решительные последствия.
Возможна прежде всего ошибка в intentio. Истец, например, может заявить требование на несколько бóльшую сумму, чем он имеет на самом деле право: вместо 90, он требует с ответчика 100 (истец, например, забыл, что ответчик 10 ему уже уплатил); он, таким образом, plus petit[325]. Так как в формулу условием condemnatio будет поставлен заявленный истцом долг ответчика на 100 ("Si paret Nm Nm Ao Ao centum dare oportere, condemna"), то судья, следуя тексту формулы и не найдя по расследовании указанного ему условия (долга на 100 нет), должен будет истцу отказать вовсе. Истец потеряет свой процесс, но мало этого: в силу правила, что об одном и том же деле нельзя искать два раза ("ne bis de eadem re sit actio"[326]), он не имеет возможности возобновить иск и на действительно должную сумму; его требование погибло навсегда.
Такая pluspetitio возможна в различных видах. Можно plus petere: а) re - вместо девяносто сто, b) tempore - слишком рано, не дождавшись срока, с) loco - в другом месте, чем должно, d) causa - несогласно с другими особенностями договора, например, по договору ответчик обязался доставить истцу или вещь a, или вещь b по собственному выбору; истец же просто требует вещь а.
Если, напротив, истец просит меньше, чем следует, - minus petit, то, так как в большем заключается и меньшее (в долге на 100 есть и долг на 90), он получит требуемое, но для того, чтобы получить остальное, необходим новый иск, причем истец должен ждать вступления в должность другого претора.
Ошибка, далее, может быть в demonstratio: обстоятельства дела неверно изложены; истец настоящий процесс потеряет, но может немедленно начать новый иск, ибо этот новый иск формально будет идти de alia re, чем прежний.
Наконец, в condemnatio может оказаться поставленной иная сумма, чем в intentio: например, сказано: "Si paret Nm Nm Ao Ao centum dare oportere, judex 200 condemna". Судья присудит к сумме, обозначенной в condemnatio (к 200). Если обозначено больше, от этого в убытке ответчик; если обозначено меньше, в убытке истец. Но в случае уважительной причины (например, ошибка произошла от рассеянности претора) и тому, и другому даруется претором restitutio in integrum, то есть восстановление в прежнее положение, как если бы прежнего дела и не было.
Уже из сказанного видно, насколько формулярный процесс проникнут еще процессуальным формализмом. С течением времени этот формализм ослабляется, но все же до самого конца формула остается моментом, для всего дальнейшего производства весьма существенным.
§ 24. Преторские формулы и actiones praetoriae
Закон Эбуция имел в виду лишь упрощение процессуального производства, но эта процессуальная реформа имела громадное значение и в другом отношении: она открыла упрощенные и более удобные средства для преторского влияния в области гражданского права, а вместе с тем и для развития jus honorarium. Благодаря тому, что составление формулы находится теперь всецело в руках претора, он приобретает возможность воздействовать в двояком направлении.
I. В эпоху legis actiones, когда весь ритуал in jure состоял из заявлений и действий сторон, когда магистрат играл роль чисто пассивную, он, конечно, в рамках этого процесса не имел никакой возможности оказать какое-либо влияние на исход проходящего пред ним спора, не мог наложить на цивильную претензию истца свое veto, хотя бы и находил эту претензию по существу несправедливой. Если истец заявил "aio hanc rem meam esse"[327] и затем на этом основании совершалась vindicatio, contravindicatio и т.д., то претор не имел средства остановить legis actio и помешать переходу дела in judicium. Он не мог парализовать иска или, как говорят технически, не мог actionem denegare[328].
Конечно, если претор желал быть настойчивым, он мог потом, после окончания дела, мерами своей власти (multae dictio и т.д.) заставить выигравшего процесс истца вернуть вещь обратно ответчику; но все эти меры лежат уже за пределами данного процесса и не всегда могут дать потерпевшему надлежащее удовлетворение (владельцу всегда лучше не выдавать вещи, чем выдать и затем добиваться ее обратно).
С переходом к формулярному процессу положение изменилось. Теперь составление формулы находится в руках претора; отказав истцу в составлении формулы, претор этим самым может остановить дальнейшее течение процесса и, следовательно, сделать цивильное право истца практически ничтожным (nudum jus), правом "без эффекта" (sine effectu). Возникает, таким образом, denegatio actionis, которая делает претора уже прямым контролером и распорядителем цивильных исков.
К подобной denegatio претор прибегает тогда, если для него сразу же ясно, что претензия истца, хотя бы основанная на jus civile, несправедлива. Обыкновенно же случается так, что ответчик приводит в свою защиту какое-нибудь такое обстоятельство, которое еще нужно проверить относительно его истинности, например, ссылается на то, что, хотя он и обещал уплатить истцу известную сумму, но лишь потому, что был принужден к тому насилием. Так ли оно было в действительности или нет - надо еще проверить. Такую фактическую проверку претор может произвести и лично (causae cognitio), после чего он может actionem aut dare aut denegare[329]. Гораздо же чаще, чтобы не затруднять себя фактическим расследованием, он перелагает его на судью in judicio, вставив в формулу соответствующую exceptio. Таким образом, exceptio по своему материальному значению есть не что иное, как условная denegatio.
II. Но, кроме такого отрицательного воздействия на цивильное право, формулярный процесс открыл дорогу и для более интенсивного положительного влияния претора. Выше было уже отмечено (§ 19), что еще в эпоху legis actiones претор мог оказывать известное влияние на отношения между частными лицами путем своих административных приказаний (interdicta) и административных мер. С установлением процесса per formulas в руках претора оказалось для той же цели средство гораздо более простое и удобное.
Если к нему являлось лицо с претензией, хотя и не имеющей для себя оснований в цивильном праве, но все-таки, по мнению претора, справедливой, то он мог теперь, вместо того чтобы, как прежде, расследовать дело лично и вынудить исполнение посредством multae dictio и т.д., просто-напросто составить соответствующую формулу и передать дело на решение судьи, предписав ему по проверке фактических данных обвинить ответчика. Таким образом, рядом с исками, основанными на цивильном праве, actiones civiles, появляются иски преторские - actiones praetoriae. В создании этих исков преторское творчество достигает своего зенита.
В основе цивильного иска лежит всегда такое или иное цивильное право истца, некоторое jus, которое в иске осуществляется. Поэтому в формуле этого иска условием condemnatio ставится наличность такого или иного jus истца ("S. p. rem ex jure Q. Ai Ai esse", "S. p. jus esse Ai Ai eundi agendi" и т.д.), и самые формулы этого рода называются formulae in jus conceptae[330].
Материальным основанием всех преторских исков, напротив, является уже не какое-либо право истца на то, чтобы ответчик ему что-либо заплатил, а просто известное фактическое положение дел, совокупность известных фактических обстоятельств, которые делают справедливым, чтобы ответчик заплатил. Поэтому преторские иски опираются всегда на некоторое factum, а их формулы являются formulae in factum conceptae[331].
Раз претор признал справедливым при совокупности известных фактических условий дать просителю иск, то для того, чтобы судья действительно обвинил ответчика, необходимо, чтобы претор в самой формуле даруемого иска условием condemnatio поставил эти фактические обстоятельства, чтобы в самом тексте ее они нашли себе надлежащее место. Редакция формулы при этом, однако, может быть различна.
Чаще всего претор просто перечисляет эти факты: если окажется то-то и то-то, ответчика обвини; тогда мы имеем conceptio in factum просто.
Но иногда дело может быть упрощено: претор может прибегнуть к фикции[332], и тогда мы будем иметь formula ficticia. Например, в известных случаях лицо могло потерять свою цивильную правоспособность, подвергнуться так называемому capitis deminutio; тогда оно исчезало из списка субъектов гражданского права, теряло права, но освобождалось и от обязанностей. Последнее обстоятельство было несправедливо по отношению к его кредиторам, и вот претор стал давать им иск с фикцией "ac si capite deminutus non esset"[333], то есть судье предписывалось в формуле судить так, как если бы ничего в этом смысле не произошло.
Наконец, иногда тем фактическим обстоятельством, на котором истец основывает свою претензию, является долг ему со стороны лица постороннего, чем ответчик, или даже лицу постороннему, чем сам истец (например, предъявляется иск опекуном за малолетнего, находящегося под опекой). Тогда формула образуется посредством так называемой перестановки субъектов. Например: "Si paret Nm Nm Lo Titio (малолетнему) centum dare oportete, judex Nm Nm Ao Agerio (опекуну) condemna": в condemnatio вместо L. Titium ставится A. Agerius.
Но будет ли формула преторского иска конципирована так или иначе - посредством простого перечисления фактов, посредством фикции или перестановки субъектов, - все равно, формула эта будет по существу всегда formula in factum concepta.
Изложенное только что учение о formulae in jus и in factum conceptae расходится, однако, с учением господствующим. Это последнее полагает, что различие между этими видами формул покоится на том, отсылается ли в данной формуле судья для постановки своего решения только к фактам или же он должен принимать во внимание и объективные нормы juris civilis. Поэтому к formulae in factum conceptae господствующее учение относит только те, где мы имеем conceptio in factum просто; напротив, formulae ficticiae и formulae с перестановкой субъектов оно считает за formulae in jus conceptae. С различием цивильных и преторских исков различие между actiones in jus и in factum conceptae не совпадает: как есть преторские формулы in jus conceptae (только что упомянутые formulae ficticiae и с перестановкой субъектов), так, с другой стороны, есть и цивильные formulae in factum conceptae (таковы так называемые actiones in factum civiles или praescriptis verbis, где есть цивильная претензия истца, но в формуле, сверх нее, еще указываются и фактические обстоятельства в виде praescriptio).
Но это господствующее учение покоится на весьма шатких основаниях: критерий господствующего учения относительно деления формул на in jus и in factum conceptae настолько слаб, что даже многие из его представителей actiones ficticiae причисляют к formulae in factum; выражение "actio in factum civilis"[334] является ныне уже общепризнанной интерполяцией и т.д.[335] Возможно, что в более позднее время выражение "actio in factum" стали употреблять для обозначения исков, которые не имели типичных, в преторском эдикте выставленных формул, следовательно, в противоположность actio proditae или vulgares[336] (Жирар), - но такое словоупотребление не может затемнить первоначальноого и истинного значения различия между actiones in jus и in factum conceptae.
§ 25. Общий ход производства
Производство и в формулярном процессе сохраняет свое разделение на две стадии - jus и judicium. В этом состоит обычный порядок - ordo judiciorum privatorum, почему и самый этот процесс, как ординарный, противополагается всякому административно-судебному разбирательству, где нет такого разделения, как экстраординарному (extra ordinem).
1. Производство in jure. Органом суда in jure являются в Риме претор, а в муниципиях - муниципальные магистраты, то есть главным образом Duoviri jure dicundo.
Как в системе legis actiones, так и теперь для начала всякого процесса необходима явка обеих сторон к магистрату: производства заочного и формулярный процесс не знает. Равным образом, и в эпоху формулярного процесса не существует официального вызова в суд: истец сам должен позаботиться о явке ответчика. Для этой цели сохраняются прежние средства - in jus vocatio и vadimonium - с тем, однако, различием, что преторский эдикт отменил на случай отказа ответчика насильственный привод и manus injectio, заменив их штрафом in duplum.
Стороны, по общему правилу, ведут процесс лично, но в эпоху формулярного процесса появляется уже и процессуальное представительство, причем различаются два вида представителей - когнитор (cognitor) и прокуратор (procurator). Cognitor - это представитель формальный; он назначается представляемым в присутствии противной стороны и в определенных выражениях ("quod ego tecum agere volo, in eam Titium tibi cognitorem do"[337]), но зато он потом совершенно заменяет представляемого: последний уже не может предъявить тот же иск во второй раз; с другой стороны, взыскание по приговору (actio judicati) принадлежит ему, а не когниторy, и направляется против него, а не против когниторa.
Procurator, напротив, назначается бесформально и даже, быть может, без ведома противной стороны. Даже более того: прокуратор может выступить сам в интересах представляемого без всякого поручения (например, кто-либо желает предъявить иск для охраны интересов лица отсутствующего). Вследствие этого его процесс не имеет такого значения, как процесс когниторa: а) после процесса прокураторa представляемый (dominus) может сам вчинить новый иск против того же ответчика; и вот, для того, чтобы защитить последнего от двойного взыскания, от всякого прокураторa требуется обеспечение в том, что, если dominus не признает процесса прокураторa и предъявит иск лично во второй раз, он, прокуратор, возместит ответчику все его убытки - так называемые cautio[338] de rato habendo. b) Взыскание по иску, веденному прокуратором, дается ему, а не dominus (он уже сам должен передать взысканное последнему) и направляется против него, а не против dominus. Если прокуратор выступил за ответчика, то приговорен будет прокуратор, ввиду этого истец может требовать от прокураторa обеспечения в том, что он, в случае обвинения, уплатит по приговору - так называемое cautio judicatum solvi.
В более позднее время, однако, это различие сглаживается: устанавливается правило, что если прокуратор ведет иск по поручению представляемого (procurator cum mandato), хотя бы и бесформальному, то dominus уже не может не признать процесса прокураторa и не может вчинить иск вторично; вследствие этого подобный procurator cum mandato уже освобождается теперь от представления cautio de rato. И только представители без поручения остались в прежнем положении.
Когда стороны (лично или через представителей) явились к претору, производство начинается с заявления претензии истцом. Это заявление истец адресует как к претору, так и к ответчику. По отношению к претору это заявление имеет смысл испрошения формулы; по отношению к ответчику это заявление имеет смысл выяснить, какое положение он займет.
Ответчик может сразу же признать претензию истца правильной; тогда мы имеем так называемое confessio in jure[339], дальнейший процесс не нужен, истец получает сразу иск об исполнении (actio judicati) совершенно так же, как если бы состоялся приговор: своим признанием ответчик сам произнес над собою приговор - confessus pro judicato accipitur. Если, однако, претензия истца была incerta (то есть не состояла в требовании определенной денежной суммы), тогда необходимо было еще назначение особого судьи для установления размера того, что должен ответчик уплатить истцу - arbitrium litis aestimandae[340].
Но confessio in jure случай редкий; обыкновенно же ответчик вступает в спор и тем принимает процесс - accipit judicium. Тогда все производство in jure имеет своею целью формулирование встречных заявлений сторон (intentio, exceptiones, replicationes и т.п.), составление формулы описанным выше порядком.
Примечания:
[322] Pactum de non petendo – соглашение
о невостребовании должного. (Прим. ред.)
[323] "Si paret Nm Nm Ao Ao centum
dare oportere atque inter Nm Nm et Am Am non convenit, ne ea pecunia peteretur (exceptio pacti
de non petendo)" – "если окажется, что Н. Н. должен А. А. дать
100, а также Н. Н. и А. А. не согласились с тем, чтобы эти деньги
не были востребованы"; "si in ea re nihil dolo malo Ai Ai factum sit (exceptio doli), judex Nm Nm Ao Ao c. s.
n. p. a" – "если в этом деле не было злого умысла". (Пер. ред.)
[324] Ea res agatur dumtaxat de fundo mancipando –
"это дело ведется только в отношении участка, который должен быть передан".
(Пер. ред.)
[325] Plus petit – "требует большего".
(Пер. ред.)
[326] Ne bis de eadem re sit actio –
"чтобы не было дважды процесса по одному и тому же делу". (Пер. ред.)
[327] Aio hanc rem meam esse – "заявляю,
что эта вещь моя". (Пер. ред.)
[328] Actionem denegare – "отказать
в иске". (Пер. ред.)
[329] Actionem aut dare aut denegare –
"либо дать иск, либо отказать в иске". (Пер. ред.)
[330] Formulae in jus conceptae –
"формулы, составленные на основе цивильного права". (Пер. ред.)
[331] Formulae in factum conceptae –
"формулы, составленные на основе фактической ситуации". (Пер. ред.)
[332] Фикция – в юридическом смысле
это воображаемое добавление несуществующего или непринятие во внимание существующего
обстоятельства в рамках определенных юридических категорий. Фикция не подлежит
оспариванию и применяется в исковых формулах для того, чтобы связать с ними
новые правовые последствия. (Прим. ред.)
[333] Ac si capite deminutus non esset –
"как если бы не было потери правоспособности". (Пер. ред.)
[334] Прибавление к выражению actio in factum
слова civilis – общепризнанная интерполяция, то есть изменение, внесенное
в первоначальный текст и выявленное современными учеными путем источниковедческого
анализа. Римские юристы активно прибегали к интерполяциям при кодификации
права, используя их как инструмент устранения противоречий в кодифицируемом
юридическом материале. Часть интерполяций в римских юридических текстах появилась
в Средние века, частью благодаря ошибкам переписчиков, частью – в силу
политических и иных причин, побудивших средневековых правоведов вносить изменения
в комментируемые ими тексты. (Прим.
ред.)
[335] См. по этому поводу: Pokrowsky I A.
Die actiones in factum // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Bd XVI. 1895; Право и факт в римском праве. Ч. I. 1898; Zur Lehre von den actiones in
jus und in factum // Zeitschr. d. Savigny-Stiftung. Bd XX. 1899. Относительно "actio in factum civilis" см. последние издания "Corpus Juris Civilis" (Mommsen–Krüger), прим. к tit. D. 19. 5.
[336] Proditae, vulgares – провозглашенные,
общеизвестные, то есть содержащиеся в преторском эдикте. (Прим. ред.)
[337] Quod ego tecum agere volo, in eam
Titium tibi cognitorem do – "так как я хочу судиться с тобой,
для этой цели предоставляю тебе Тиция в качестве когнитора". (Пер. ред.)
[338] Cautio – буквально: "осмотрительность,
осторожность", в специально-юридическом смысле – "гарантия, обеспечение".
(Прим. ред.)
[339] Confessio in jure – "признание
[правоты истца] в первой стадии процесса". (Пер. ред.)
[340] Arbitrium litis aestimandae –
разбирательство по поводу оценки предмета спора. (Прим. ред.)
