Покровский И.А. История римского права
Деятельность этих юристов, по словам Цицерона, проявлялась в трех формах: cavere, respondere и agere. Под этими выражениями разумелось: а) cavere - выработка наилучших формул для различных юридических актов (договоров, завещаний и т.д.), то есть помощь частным лицам при заключении сделок и т.д.; b) respondere - ответы на запросы частных лиц по поводу всяких юридических сомнений; c) agere - подача советов относительно постановки исков и процессуального ведения дела; в качестве прямых поверенных римские юристы почти не выступали, ибо процессуальное представительство в Риме не допускалось так свободно, как у нас.
Параллельно начинает развиваться и юридическое обучение. Оно сводится, главным образом, к обучению посредством практики: желающий изучать право допускается присутствовать при консультациях какого-либо юриста и потому называется auditor. Конечно, при этом давались ученикам необходимые разъяснения - disputationes. С усложнением законодательства и interpretatio появляется необходимость давать начинающим предварительно некоторые общие понятия гражданского права, и таким образом зарождается деление юридического обучения на две стадии - institutio и instructio.
Из отдельных юристов этой эпохи, юристов, которых позднейшие римские юристы называют общим именем "veteres jurisconsulti"[305], первым заслуживающим упоминания является Секст Элий Пет (в 200 г. эдил, в 198 г. консул, в 190 г. цензор). О нем позднейший юрист Помпоний, от которого дошел до нас в Юстиниановском Своде отрывок об истории права, рассказывает следующее: когда Jus Flavianum с течением времени устарело, то есть образовались новые роды исков, формул, которых в нем не было, то Элий Пет составил новую книгу исковых формул, причем эта книга получила название Jus Aelianum. Тот же Помпоний сообщает нам далее, что от Элия сохранилась книга, носящая название Tripertita, то есть состоящая из трех частей: а) законы XII таблиц, b) комментарий к ним на основании позднейшей interpetatio и с) legis actiones, то есть исковые формулы. В каком отношении находилось первое сочинение ко второму - неясно: предполагают, что третья часть Tripertita и была не что иное, как упомянутое Jus Aelianum.
Но Элий Пет не был единственным юристом этого и ближайшего времени, упоминаются и некоторые другие: два Катона (старший - 234-149 гг. и младший - 192-152 гг.), два Элия, несколько Муциев и т.д. По-видимому, занятие юриспруденцией делается как бы семейной традицией в некоторых фамилиях. От всех этих юристов-практиков ведут свое начало многочисленные юридические правила (regulae juris), ставшие в позднейшее время юридическими поговорками.
Распространение греческой науки и греческой философии в начале I в. до Р. Х. вызывает сильный подъем и в юриспруденции. Оставаясь практиками, юристы в то же время начинают более разрабатывать юридические вопросы и теоретически. Из юристов этого времени на первом месте должен быть поставлен Квинт Муций Сцевола (консул 95 г.), старейший из юристов, цитированных в Юстиниановском Своде. Он первый дал систематическое изложение цивильного права в 18 книгах, которое служило потом основанием для дальнейших работ в этом роде. Он же оставил после себя немало учеников, из которых наиболее известным является Аквилий Галл (претор 66 г.).
Новый, критический, дух вносит в юриспруденцию Сервий Сульпиций Руф, друг Цицерона (консул 51 г.), составивший критические замечания на книгу Кв. Муция и вообще написавший, по сообщению Помпония, до 180 книг. Он также оставил после себя целую школу учеников, среди которых выделяются Авл Офилий и Алфен Вар. Труды всех этих учеников были собраны потом в 140 книгах.
С. Гражданский и уголовный процесс
§ 22. Переход к формулярному процессу
В области гражданского процесса в течение всей первой половины республики продолжала действовать система legis actiones, хотя не без некоторых дополнений и изменений. В ряду этих дополнений на первом месте надо упомянуть введение пятой формы legis actio - per condictionem, описанной выше и установленной, по свидетельству Гая, двумя законами - lex Silia и lex Calpurnia, время которых, однако, неизвестно. Как форма, сравнительно с другими более простая, legis actio per condictionem должна была для исков из обязательств занять главное место. Этому же времени принадлежит если не установление, то, во всяком случае, большее распространение и четвертой формы - legis actio per judicis arbitrive postulationem, хотя более точных данных на этот счет мы не имеем.
Существенные изменения претерпела и legis actio per manus injectio-nem. Как было сказано выше, сам должник, подвергнувшийся manus injectio, права возражения и защиты не имел: за него должен был выступить vindex, который, отстранив руку кредитора, освобождал от процесса должника окончательно, но в случае неосновательности своего вмешательства подлежал ответственности in duplum. В период республики отдельными законами для ряда случаев, к которым применяется manus injectio, этот порядок отменяется, и предоставляется самому должнику защищать себя (manum sibi depellere Iicet[306], но под угрозой двойной ответственности на случай неосновательности спора), а затем lex Vallia (неизвестного времени) оставляет старый строгий порядок только для двух случаев: а) для взыскания по приговору суда - actio judicati и b) для взыскания поручителя против должника, за которого он принужден был заплатить - actio depensi. Таким образом, рядом с manus injectio в старом, строгом виде - рядом с так называемыми manus injectio pro judicato[307], появляется более мягкий вид - так называемое manus unjectio pura[308]. Смягчение это в высокой степени соответствовало интересам беднейших классов населения, которым, конечно, всего труднее было найти в подобных случаях поручителя (vindex). - Весьма важное облегчение в положение несостоятельного должника, уже переданного во власть кредитора, вносит, далее, lex Poetelia (326 г.), закон, который, между прочим, отменил продажу должника в рабство. Вообще замечается тенденция ослабить строгость долговых взысканий и перенести ответственность за долг с личности должника на его имущество - тенденция, без сомнения, обязанная своим происхождением настойчивой борьбе плебеев и их трибунов.
Однако, несмотря на все подобные частичные изменения и поправки, система legis actiones оказывалась все более и более не соответствующей быстро развивавшемуся гражданскому обороту. Деловая жизнь с каждым годом выдвигала все новые и новые формы отношений, которые вовсе не были известны примитивному обороту эпохи XII таблиц и которые даже путем чрезвычайных натяжек не могли быть втиснуты в узкие рамки старых legis actiones. Гражданский оборот изыскивает искусственные средства для того, чтобы дать этим новым правоотношениям исковое осуществление. Таким искусственным средством является процесс per sponsiones.
Для того, чтобы дать своему спору возможность пойти судебным путем, спорящие стали облекать его в форму пари: каждый из них выставлял свое утверждение ("ты должен мне столько-то"; "я тебе ничего не должен" и т.п.) и на случай своей неправоты назначал для себя известный штраф, который он обещал уплатить противнику. Это обещание облекалось в особую форму вопроса и ответа (stipulatio) и называлось sponsio, с одной стороны, и restipulatio - с другой. На основании этих sponsiones возникал уже затем обыкновенный процесс об обещанном штрафе: кто кому должен его уплатить. Процесс этот происходит в форме legis actio и, вероятно, в форме legis actio per condictionem. От процесса per sacramentum процесс per sponsiones отличался прежде всего тем, что заключение пари здесь происходит не in jure, и потом тем, что облекаемые в форму пари претензии могли быть любого характера, а не только такие, которые признает закон.
Но само собою разумеется, что процесс per sponsiones, возможный к тому же лишь при согласии обоих спорящих, только в слабой степени восполнял пробелы устарелой системы и вовсе не устранял крайнего формализма всей процедуры legis actio. Как было отмечено выше, стороны должны были в высшей степени точно формулировать свои требования in jure, так как малейшая оплошность в этом отношении вела за собой потерю процесса. При значительном усложнении правоотношений такие ошибки делались все возможнее, и понятно поэтому, что развивающийся оборот тяготился этим неуклюжим процессом и желал нового - более гибкого и более свободного.
И вот, сообщает Гай, "per legem Aebutiam et dues Julias sublatae sunt istae legis actiones, effectumque est, ut per concepta verba, id est per formulas litigemus"[309].
Согласно этому сообщению, новый порядок процесса был введен законом Эбуция (lex Aebutia) и двумя законами Юлия (duae leges Juliae). Все эти законы, ввиду отсутствия более подробных сведений, возбуждают многочисленные споры. Прежде всего, неизвестно время их издания. Что касается lex Aebutia, то, по новейшим исследованиям Жирара, этот закон приходится на время между 149 и 126 г. до Р. Х. Относительно leges Juliae мнения чрезвычайно расходятся: одни думают, что оба эти закона суть законы Августа; другие приписывают один из них Августу, другой Цезарю; третьи, наконец, приписывают оба Цезарю[310].
Неясна, далее, роль этих законов в самой реформе. Старая теория держалась того мнения, что lex Aebutia была вполне реформирующим законом, который прямою буквой своей уничтожал legis actiones и устанавливал новый процесс. Но эта теория ныне совершенно оставлена; против нее говорит, во-первых, участие в той же реформе двух законов Юлия, а во-вторых, самое выражение Гая "effectumque est", что указывает на реформу как на посредственный результат этих законов. Ввиду этого высказываются различные предположения. По мнению одних (Беккер), уже в позднейшую эпоху процесса per legis actiones после устного совершения legis actio in jure претор стал давать судье письменное изложение (так сказать, протокол) высказанных там претензий; lex Aebutia и Juliae только уничтожили необходимость устного совершения legis actio и предписали прямо составлять формулу. По мнению других (Влассак, Жирар и др.), lex Aebutia ввела только рядом с прежними формами legis actio новую форму per formulam, предоставив сторонам самим выбирать между ними. Новая же форма процесса была заимствована, вероятно, или из процесса между перегринами перед praetor peregrinus, или из процесса, бывшего в употреблении в провинциях. Мало-помалу эта новая форма, как гораздо более удобная, стала вытеснять legis actiones из употребления. Законы Юлия идут дальше по этому пути: они ограничивают сферу применения legis actiones только известными случаями в виде исключения (именно сохраняют legis actiones для процесса перед судом центумвиров и для исков о damnum infectum[311]).
Как бы то ни было, но в результате этих законов установился в Риме новый процесс - процесс per formulas, или формулярный. Общий смысл совершившейся реформы заключается в переложении обязанности формулировать предмет спора с плеч сторон на плечи претора. В процессе per legis actiones стороны сами должны были формализировать свои претензии, облекая их в соответствующие закону словесные формулы: "aio hanc rem meam esse ex jure Quiritium", "aio te mihi C. dare oportere" и т.д. В процессе формулярном стороны перед магистратом могут излагать дело в любых выражениях и в любой форме; дать же претензиям сторон соответствующее юридическое выражение составляет теперь дело претора. Из объяснений сторон он выводит юридическую сущность спора и эту сущность излагает в особой записке судье, назначаемому для разбора этого дела. Эта записка судье и есть formula, отчего и самый процесс называется формулярным. Вместо прежней точной словесной формулы "aio hanc rem meam esse ex jure Quiritium" истец перед претором может говорить какими угодно словами; претор уже сам разберет, чтó собственно с юридической точки зрения утверждает истец, и в своей записке судье напишет: "si paret hominem Stichum ex jure Quiritium Auli Agerii (стереотипное обозначение истца от слова agere) esse, judex Numerium Nigidium (стереотипное обозначение ответчика от слова negare) condemna, si non paret, absolve"[312].
Таким образом, формула теперь, как прежде legis actio, представляет изложение юридической сущности спора и составляет те рамки, в которых затем должно двигаться дальнейшее производство in judicio.
Так возник в Риме процесс, который (конечно, развиваясь и совершенствуясь) действовал затем не только в период республики, но и в течение всего следующего периода, процесс, при котором совершилось перерождение римского права из узконационального в общемировое. Вся классическая юридическая литература, отрывки которой дошли до нас в Юстиниановской компиляции, предполагает именно этот формулярный процесс, и потому он заслуживает несколько более обстоятельного рассмотрения.
Освобожденный от оков строгой формалистики, формулярный процесс оказался в достаточной степени гибким, чтобы воспринять в себя самые разнообразные нарождающиеся отношения и дать место различным, даже самым тонким, оттенкам каждого конкретного случая.
§ 23. Общие основания формулярного процесса
Осью всего формулярного процесса является формула; она составляет цель производства in jure и основание производства in judicio, являясь юридической формулировкой происходящего перед судом спора. Сообразно такому своему назначению, формула слагается из следующего основного содержания (так называемые обыкновенные составные части формулы).
Начинается она всегда наименованием судьи, к которому данное дело отсылается для разбора; это так называемое judicis nominatio: например, "Octavius judex esto" или "Licinius, Sempronius, Seius recupera-tores sunto"[313]. Затем следуют: а) intentio - изложение претензии истца, самой сущности спора, например, "hominem Stichum Ai Ai esse" или "Nm Nm и Аo Аo 100 dare oportere"[314], и b) condemnatio - поручение судье обвинить или оправдать ответчика, смотря по тому, окажется ли предположение intentio правильным или неправильным: "condemna, si non paret, absolve". Таким образом, формула имеет всегда вид некоторого условного повелительного предложения:
"Octavius judex esto. Si paret hominem Stichum ex jure Quiritium Ai Ai (Auli Agerii) esse, judex Nm Nm (Numerium Nigidium) Аo Аo condemna, si non paret, absolve". ("Октавий да будет судьей. Если окажется, что раб Стих составляет квиритскую собственность Авла Агерия, то ты, судья, Нумерия Нигидия в пользу Авла Агерия обвини; если не окажется, оправдай").
Иногда, в случаях более сложных, может оказаться необходимым изложить в самой формуле вкратце те факты и обстоятельства, из которых истец выводит свою претензию; тогда в начале формулы перед intentio ставится demonstratio или praescriptio, и формула примет, например, такой вид:
"Ea res agatur, quod AS AS de No No incertum stipulatus est (Дело идет о том, что А. А. заключил с N. N. договор с неопределенной заранее стоимостью, например, о постройке дома, domum aedificari; это demonstratio); quidquid ob eam rem Nm Nm Ao Ao dare facere oportet (сколько на этом основании - разумеется, при его неисполнении - следует теперь ответчику в пользу истца уплатить - это intentio), ejus judex Nm Nm Ao Ao condemna, si non paret, absolve (столько ты, судья, приговори, в противном случае, оправдай - condemnatio)".
Иногда, наконец, в формуле появляется еще одна часть - adjudicatio. В исках о разделе общего имущества (общей собственности, общего наследства) судье для лучшего осуществления раздела необходимо предоставить право передавать общую вещь в полную собственность одному из участников с тем, чтобы он уплатил за это известную сумму другому. Вот это-то право и дается судье посредством поручения - "adjudica".
Таковы четыре так называемые обыкновенные составные части формулы. Несколько подробнее надо остановиться на intentio и condemnatio.
В intentio излагается претензия истца, но она может быть различного характера. Прежде всего различаются intentio in rem и intentio in personam. Intentio in rem есть всегда там, где спор идет о каком-либо вещном праве, например, о праве собственности ("S. p.[315] hominem Stichum Ai Ai esse" или о праве вещного пользования чужой вещью - о так называемом сервитуте ("S. p. Ai Ai jus esse eundi agendi in fundo[316] Ni Ni "). Intentio in personam есть тогда, когда спор идет об обязательстве между истцом и ответчиком (например, "S. p. Nm Nm Ao Ao 100 dare oportere"). Согласно этому различию, и самые иски делятся на actiones in rem и actiones in personam[317].
Далее, различают intentio stricti juris и intentio bonae fidei[318]. Intentio stricti juris вытекает из строгого цивильного права, и потому судья при разборе иска должен принимать во внимание только нормы этого строгого права. Но есть случаи, когда судье предписывается обсудить спор между сторонами, принимая во внимание обычаи оборота и правила деловой порядочности (bona fides). В таких случаях в формуле делается добавка "ex fide bona", например:
Quod As As de No No hominem Stichum emit (demonstratio), quidquid ob eam rem Nm Nm Ao Ao dare facere oportet ex fide bona (intentio bonae fidei), ejus judex Nm Nm Ao Ao condemna, si non paret, absolve"[319].
Наконец, различаются intentio certa и intentio incerta. Первая есть всегда там, где дело идет об определенной денежной сумме или об определенной вещи ("S. p. Nm Nm Ao Ao 100 dare opertere", "S. p. hominem Stichum Ai Ai esse". Но бывают и такие случаи, когда заранее невозможно указать точную сумму претензий, когда она должна выясниться еще на суде; тогда мы имеем intentio incerta. Например:
"S. p. Am Am apud Nm Nm mensam argenteam deposuisse eamque dolo malo Ni Ni redditam non esse (demonstratio: истец отдал ответчику на сохранение серебряный стол, а ответчик его не возвратил), quidquid ob eam rem Nm Nm Ao Ao dare facere oportet ex fide bona (intentio incerta bonae fidei), ejus judex Nm Nm Ao Ao с. s. p. a.".
Condemnatio может быть также различна. Иногда судье в самой формуле указывается та сумма, на которую он должен обвинить ответчика (например, "S. p. Nm Nm Ao Ao centum dare oportere, judex Nm Nm Ao Ao centum condemna"[320]), в таком случае мы имеем condemnatio certa. В других случаях такого указания нет, и сумма приговора еще должна быть определена судьей на основании разбора и расчетов ("quidquid ob eam rem dare facere oportet, ejus judex condemna" или "quanti ea res ejus judex condemna"[321]); это - condemnatio incerta. Бывают, наконец, случаи, когда сумма приговора в общем предоставляется судье, но при этом ему указывается известный maximum; тогда мы имеем condemnatio incerta cum taxatione (например, "judex Nm Nm dumtaxat centum con-demna"). Но во всяком случае приговор должен гласить теперь всегда на определенную денежную сумму; condemnatio в формулярном процессе есть всегда condemnatio pecuniaria.
Нет, однако, необходимости, чтобы все указанные составные части были в каждой данной формуле налицо. Непременную принадлежность всякой формулы (кроме judicis nominatio) составляет только intentio, ибо без претензии истца не было бы и иска. Не столь необходима condemnatio: есть случаи, когда истец добивается в настоящий момент только судебного признания своего права, не требуя никакой condem-natio ответчика; это признание ему необходимо, по общему правилу, для того, чтобы потом возбудить целый ряд исков и, быть может, против различных лиц. Такие иски называются actiones praejudiciales и в формуле вместо condemnatio содержат только предписание судье объявить о своем признании или непризнании права истца, что технически называется pronuntiatio (например, "S. p. hominem Stichum ex j. Q. Ai Ai esse, judex eum videri, si. n. p. eum non videri pronuntia"). Масса формул содержит, далее, только intentio и condemnatio (таковы все иски с intentio certa stricti juris); многие формулы имеют, кроме того, еще и demonstratio (таковы все иски с intentio incerta), и только формулы исков о разделе состоят из всех четырех частей.
Примечания:
[305] Veteres jurisconsulti –
древние учителя права. (Прим. ред.)
[306] Manum sibi depellere Iicet –
"дозволено сбрасывать с себя руку". (Пер. ред.)
[307] Manus injectio pro judicato –
"наложение руки вместо присуждения". (Пер. ред.)
[308] Manus unjectio pura – "чистое
наложение руки". (Пер. ред.)
[309] Per legem Aebutiam et dues Julias
sublatae sunt istae legis actiones, effectumque est, ut per concepta verba,
id est per formulas litigemus – "По закону Эбуция и двум законам Юлия
упразднены были эти легисакционные процессы, и сделалось так, что по формулам
мы судимся". (Пер. ред.)
[310] В самое последнее время Жирар (статья
"Les leges Juliae judiciorum publicorum et privatorum" в Zeitschrift der Savigny-Stiftung
für Rechtsgeschichte (Bd 34. 1913)) пришел к тому заключению, что оба
эти закона (lex Julia judiciorum publicorum и lex Julia judiciorum privatorum)
принадлежат Августу и относятся ко времени около 17 г. до Р. Х.
[311] Cуд центумвиров – "коллегия ста" –
суд по делам о наследстве, личном статусе и т.д.; damnum infectum – еще
не возникший, но угрожающий быть нанесенным ущерб. (Прим. ред.)
[312] Si paret hominem Stichum ex jure Quiritium
Auli Ageriiesse, judex Numerium Nigidium condemna, si non paret, absolve –
"Если окажется, что человек [раб] Стих по праву квиритов принадлежит Авлу
Агерию, судья, Нумерия Нигидия осуди, если не окажется – оправдай". (Пер.
ред.)
[313] Octavius judex esto – "Октавий
пусть будет судьей"; Licunius, Sempronius, Seius recuperatores sunto –
"Лициний, Семпроний, Сей пусть будут судьями-рекуператорами". Recuperatores –
буквально: "те кто снова достают что-либо утраченное". Это члены судебных
коллегий со специальной юрисдикцией, разбиравшие в порядке упрощенного формулярного
процесса некоторые виды частноправовых споров. (Пер. и прим. ред.)
[314] Hominem Stichum
Ai Ai esse – "раб Стих принадлежит
Авлу Агерию"; "Nm Nm и А0 А0
100 dare oportere" – "Нумерий Нигидий должен дать 100 сестерциев Авлу
Агерию". (Пер. ред.)
[315] S. p. – si paret –
"если окажется". Nm Nm –
Нумерий Нигидий; Ai Ai –
Авла Агерия. (Прим. ред.)
[316] Jus esse eundi agendi in fundo –
"что есть право прохода и провода [скота] в отношении участка". (Пер. ред.)
[317] Actiones in rem и actiones in personam – "иски
вещные и иски личные". (Прим. ред.)
[318] Stricti juris – "строгого права",
bonae fidei – "доброй совести". (Пер. ред.)
[319] "Quod As As de No No
hominem Stichum emit (demonstratio), quidquid ob eam rem Nm Nm Ao Ao dare
facere oportet ex fide bona (intentio bonae fidei), ejus judex Nm Nm Ao Ao condemna,
si non paret, absolve" – "Так как Авл Агерий купил у Нумерия Нигидия
раба Стиха, то что бы ни должен был по этой причине Н. Н. дать или сделать
А. А. по доброй совести, в отношении этого, судья, ты присуди Н. Н.
в пользу А. А., а если этого не окажется, то оправдай". (Пер. ред.)
[320] S. p. Nm Nm A0 A0 centum
dare oportere, judex Nm Nm
A0 A0 centum condemna – "если окажется,
что Н. Н. должен отдать А. А. 100, ты, судья, присуди Н. Н.
в пользу А. А. 100". (Пер. ред.)
[321] Quidquid ob eam rem dare facere oportet,
eius judex condemna – "что бы ни нужно было дать или сделать по этой
причине, в отношении того ты, судья, присуди [ответчика]"; "quanti ea res
ejus judex condemna" – "сколько эта вещь стоит в отношении того, ты,
судья, присуди [ответчика]". (Пер. ред.)
