Покровский И.А. История римского права
И лишь значительно позже появляется монета. По мнению одних, ее начали чеканить при Сервии Туллии; по мнению других, при Сервии Туллии государство стало только своим клеймом гарантировать чистоту слитка (так сказать, накладывать пробу - pecunia forma publica signata[154]); чеканка же монеты установилась лишь при децемвирах[155]; по мнению третьих - и того позже[156]. Во всяком случае, первой чеканной монетой был as libralis - acc, равный 1 фунту меди.
Такая "монетная система" сама по себе свидетельствует, что о сколько-нибудь развитой торговле в то время и речи быть не может: с такой малоценной и тяжеловесной монетой может мириться только довольно примитивный хозяйственный быт, в котором редко и мало покупают и продают, удовлетворяя свои несложные потребности, главным образом, средствами своего же хозяйства.
§ 6. Источники права
Право как совокупность общеобязательных норм или правил поведения может найти себе выражение в двух основных формах, которые и называют поэтому источниками права; это именно обычай и закон. Обычай - это непосредственное проявление народного правосознания, норма, свидетельствующая о своем существовании самим фактом своего неуклонного применения. Закон - это сознательное и ясно формулированное повеление уполномоченной на это власти.
Из этих двух форм в истории всякого народа древнейшей является обычай, и долгое время все право имеет характер обычного права. Конечно, в течение значительного промежутка времени обычаи меняются, меняются часто при помощи судебных решений, которые затем делаются прецедентами, но все эти перемены старых обычаев, даже если в них есть элемент сознательности, не выходят за пределы конкретных случаев, конкретных отношений. И лишь тогда, когда в среде того и другого народа или иной автономной группы, быть может, на основании конкретных наблюдений, назревает мысль сознательно установить на будущее время известную норму, как общее правило поведения, - лишь тогда появляется закон. Появление закона, таким образом, в истории каждого народа представляет весьма важный момент пробуждения социальной мысли, вступления на путь сознательного и планомерного социального строительства.
Древнейший период римской истории обнаруживает в этом отношении еще только первые, очень робкие шаги.
Как было указано выше, римляне начинают свою историю не без некоторых, и притом уже довольно значительных, культурных и правовых основ, вынесенных ими еще из арийской прародины и видоизмененных в период переселений. Ближайшим корнем, из которого выросло римское право, было, конечно, право общелатинское, так как Рим был только одной из латинских общин, членом единого nomen latinum[157]. Но, выросши из этого корня, римское право затем обособляется, развивается уже как нечто самостоятельное.
Первоначальным источником права, первоначальной формой его образования и существования был и в Риме обычай - так называемые mores majorum, обычаи предков. Так же, как и везде, эти обычаи предков на первых порах не отделялись от религиозных обрядов и правил нравственности. Но выше было указано, что римляне относительно рано начали уже принципиально отделять светское право, jus, от правил религии, fas: "fas ad religionem, jura pertinent ad homines", "fas lex divina, jus lex humana est"[158]. Не вполне еще ясное в период царей, это различие к началу республики уже окончательно выразилось в упомянутом выше отделении светских магистратур от сакральных.
Но был ли обычай единственной формой права в период царей, или уже в течение этого периода Рим рядом с обычаем знает и некоторые, хотя бы отдельные, попытки законодательства?
Некоторые данные, как будто, говорят в пользу этого. Так, Дионисий Галикарнасский[159] сообщает, что Сервий Туллий собрал 50 законов, отчасти Ромула и Нумы, отчасти своих собственных, предложил их народному собранию и получил утверждение этого последнего. Если бы это сообщение было верно, тогда мы имели бы действительно уже в течение царского периода то, что носит впоследствии наименование lex rogata, то есть подлинное законодательство по предложению царя, с участием народных собраний. Однако сообщение это в современной литературе считается недостоверным; и действительно, если бы эти 50 законов существовали, плебеи не имели бы оснований жаловаться на отсутствие писаных законов и требовать, как это было вскоре после установления республики, издания кодекса, получившего название XII таблиц.
Другой факт, как будто свидетельствующий о существовании так называемых "царских" законов, или leges regiae, заключается в следующем. В конце республики (время Цезаря) в Риме циркулирует сборник таких законов, приписываемый некоему Папирию и потому получивший название jus Papirianum. Циркулирует он с комментариями, написанными Гранием Флакком. Странно, однако, что ни Цицерон, ни Варрон ни одним словом не упоминают об этом сборнике. Предполагают поэтому, что он в их время еще не был известен и что он составлен не тотчас после изгнания царей, как повествует об этом предание, а значительно позже. Что касается содержания Jus Papirianum, то отдельные постановления, передаваемые нам из него римскими юристами, несомненно, очень стары; но одни из них касаются сакрального права и жреческого ритуала, в чем народные собрания не были компетентны; другие, хотя и заключают нормы гражданского или уголовного права, но являются, несомненно, не законами, изданными царями, а исконными римскими обычаями: предание только приписало их тому или другому царю для придания им большей авторитетности. Таким образом, и этот сборник не доказывает существования leges regiae, и вопрос остается открытым.
Тем не менее, несмотря на отсутствие прямых доказательств, едва ли можно думать, что в Риме вплоть до установления республики законодательство не было известно. Уже вся так называемая реформа Сервия Туллия, если вообще не относить ее к периоду республики, мыслима лишь как планомерное законодательное создание. Едва ли можно думать, что в период царей не чувствовалось потребности регулировать те или другие отношения, почему-либо обострившиеся, прямым установлением нормы. Но дело в том, что в силу принадлежащей царю власти он во многих случаях мог установить такую норму путем своего личного приказа - наподобие того, как это делали впоследствии республиканские магистраты в виде своих эдиктов. Такие царские распоряжения (их можно было бы назвать leges dictae), как было указано выше, принципиально имели силу только до тех пор, пока издавший их царь оставался у власти, но, вероятно, многие таким путем установленные нормы прочно врастали затем в жизнь и делались неотличимыми от обычая. Независимо от этого, в тех случаях, когда царь желал особенно опереться на мнение народа, он, вероятно, обращался и к народному собранию, и тогда устанавливаемая норма получала характер lex rogata. Но, конечно, такие leges regiae (как в одном, так и в другом виде) гораздо чаще встречались в области государственного управления, то есть в области публичного права, чем в области отношений частноправовых, гражданских. При общей примитивности гражданско-правовой жизни возможно, что в этой сфере все еще находилось под действием неписаных mores majorum и лишь отдельные конкретные отступления от обычного порядка (усыновление, завещание) нуждались в санкции народа.
§ 7. Уголовное право и уголовный суд
Охраняя общественный порядок, государство запрещает те или другие деяния, признаваемые им в этом отношении вредными, угрожая за совершение их такими или иными наказаниями. Система норм, определяющих, какие именно деяния признаются преступными и каким наказаниям подвергается преступник, составляет область уголовного права. В случае совершения кем-либо одного из таких запрещенных деяний государство в лице своих органов (судебных и полицейских властей) производит расследование, судит и соответственно приговору осуществляет наказание. Система норм, определяющих весь этот порядок производства, носит название уголовного процесса.
Круг деяний, признаваемых для всего общественного порядка вредными, чрезвычайно обширен: сюда входят не только деяния, затрагивающие общественный интерес прямо и непосредственно (например, измена, бунт, подделка монеты и т.д.), но и такие деяния, которые prima facie наносят вред какому-нибудь отдельному лицу, но в то же время (посредственно) угрожают и интересам всего общества - например, убийство, грабеж, воровство и т.д. Разумеется, этот круг преступных деяний не есть что-либо всегда - во все времена и у всех народов - одинаковое: деяние, признаваемое преступным в одну эпоху и у одного народа, может быть совершенно дозволенным в другую эпоху и у другого народа.
Примитивные народы уголовного права и уголовного суда в нашем, только что описанном, смысле не знают: неразвившаяся и неокрепнувшая государственная власть преследование преступлений еще не считает в числе своих задач. Деяния, возмущающие общее чувство всего народа, вызывают неорганизованную расправу, "самосуд" толпы над виновником ("суд Линча"); деяния, направленные против тех или других отдельных лиц, вызывают месть самого потерпевшего или его близких. Государственная власть при этом ни во что не вмешивается.
Расправа и месть при известных условиях (меньшей остроте раздражения) заменяются выкупом по соглашению между преступником, с одной стороны, и потерпевшим или его близкими - с другой; такие соглашения носят название частных композиций.
Обычай частной мести в высокой степени, конечно, способствует накоплению в обществе обостренных отношений; он сеет иногда долговременную, переходящую из поколения в поколение и охватывающую широкие круги лиц (семьи, роды), ссору и вражду между стороною обидчика и стороной потерпевшего. Происходящие отсюда внутренние смуты могут порою значительно ослаблять силу народа, столь необходимую, особенно в ту отдаленную и беспокойную эпоху, для защиты от внешних врагов. Это обстоятельство и заставляет затем крепнущую постепенно государственную власть взять на себя регламентацию уголовного суда и наказаний. Но первые шаги государства в этом направлении еще робки и нерешительны. Пример такого переходного состояния представляет и Рим не только в период царей, но еще и в первые времена республики, как об этом свидетельствуют законы XII таблиц.
Преступления, непосредственно затрагивающие интерес всего общества (так называемые delicta publica[160]), уже подлежат в принципе суду государственной власти, то есть царя: неорганизованная расправа народа уже не считается явлением правомерным. По преданию, одной из старейших римских магистратур являются duoviri perduellionis[161], помощники царя для расследования дел о государственной измене в широком смысле слова. Существование этих должностных лиц в эпоху царей может быть спорным, но едва ли может быть спорным то, что этого рода дела в принципе уже подлежат суду царя. Царь имеет неограниченное право наказания - coercitio; он не связан при этом ни родом преступления, ни мерой наказания: он может привлечь к ответственности за всякое деяние, которое найдет преступным, и может наложить всякое наказание, какое найдет нужным. Уголовного права в настоящем смысле еще не существует: нет еще точных определений ни того, что преступно, ни того, что может быть наложено как наказание. Какого-либо уголовного кодекса, хотя бы и несовершенного, еще нет; принцип современного права "nullum crimen, nula poena sine lege"[162] еще не действует; все заключено еще в безграничной coercitio высшего представителя государственной власти, то есть царя.
Царь судит и решает как первая, но в то же время и как высшая, окончательная инстанция; какой-либо апелляции на его решения не допускается. Царь может, конечно, предоставить окончательное решение дела народному собранию, но это для него отнюдь не обязательно.
Преступления против частных лиц, по общему правилу, еще рассматриваются как дело чисто частное самого потерпевшего, как delicta privata. Лишь немногие из них влекут за собой уголовное наказание, налагаемое по инициативе государственной власти, и, таким образом, переводятся в разряд delicta publica. Таково, например, убийство - parricidium; для дел об убийстве существовали по преданию особые quaestores parricidii, но о них нужно сказать то же самое, что было только что сказано о duoviri perduellionis; наказание за убийство - смертная казнь.
По законам XII таблиц уголовное наказание, и именно в виде смертной казни, влекут еще и некоторые другие преступления. Так, например, за умышленный поджог преступник, как сообщает Гай, "vinctus verberatus igni necari jubetur", то есть подвергается телесному наказанию и затем сжигается. Строго - тою же смертной казнью, poena capitalis, - караются, далее, преступления земледельческие: умышленное нарушение межевых знаков (termini motio; здесь примешивается еще сакральный мотив, ибо межи считались под охраной богов; вследствие этого, по римскому преданию, еще Нума установил: "eum, qui terminum exarasset, et ipsum et boves sacros esse", то есть что и виновник, и быки, при помощи которых было совершено преступление, делаются обреченными каре богов, то есть последствиям "sacer esto"), похищение и истребление посевов ("suspensum Cereri necari jubebant"[163]), а равно их заколдование ("qui fruges excantassit" и "qui alienam segetam pellexerit[164]". Наконец, poena capitalis влекло за собой и сочинение пасквилей[165] ("si quis occentavisset sive carmen condidisset, quod infamiam faceret flagitiumve alteri"[166]). В какой мере, однако, эти последние деликты могут быть отнесены еще к эпохе до законов XII таблиц, сказать трудно.
За этими немногими и бессистемными исключениями все остальное сохраняет еще всецело частный характер. Так, например, членовредительство еще по законам XII таблиц предоставляется частной мести по правилу "око за око, зуб за зуб" - "si membrum rupsit, ni cum eo pacit (то есть если не состоится мировая сделка), talio esto"[167] - принцип талиона. За преступления менее важные частная месть уже, однако, запрещается; потерпевшему предоставляется только право требовать в свою пользу известный штраф. Этот штраф не есть штраф в смысле нашего уголовного права; он не взыскивается государственной властью для себя (не идет в казну), а рассматривается как частный долг потерпевшему, который этот последний может взыскать, но может и не взыскивать. Он является заменой прежних добровольных соглашений; он уже таксирован государством, но и только: все остальное решается по началам частного, гражданского права, и потому об этих частных обязательствах из деликтов будет идти речь в истории гражданского права.
Таким образом, нормы законов XII таблиц представляют еще архаическую смесь разнородных начал. С одной стороны, в случаях более тяжких преступлений еще царствует личная месть; с другой стороны, государство уже начинает вмешиваться в отношения между сторонами, заменяя мщение частными штрафами. Государство как будто решается на такое вторжение, но лишь в случаях более легких, не рискуя затрагивать частных отношений там, где оно может натолкнуться на большее личное раздражение потерпевших. Но если таково положение дел в эпоху XII таблиц, то есть в начале республики, то для периода царей мы должны предположить состояние еще более примитивное: еще менее государственной регламентации и еще больше элементов мести.
§ 8. Гражданский процесс
В понятие гражданского права (права собственности на определенную вещь, права требования к известному лицу и т.д.) по нашим нынешним представлениям как необходимый элемент входит и представление о защите государством: мы не считали бы права правом, если бы не были уверены, что, в случае его нарушения кем-либо, мы можем потребовать для нашей защиты государственную власть со всем ее моральным авторитетом и внешнею силой. Мы предъявляем иск, то есть обращаемся к органам государственной власти с требованием о защите нашего нарушенного права; государственная власть в лице своих судебных органов разбирает нашу претензию и, в случае признания ее основательной, восстановляет наше право тем или другим способом. Порядок деятельности истца и ответчика, равным образом порядок деятельности судебных властей, определяется более или менее точно законом и составляет область так называемого гражданского процесса.
Что касается древнего Рима, то каких-либо прямых указаний на то, как обстояло дело в этой области в эпоху царей, мы не имеем. Ввиду этого приходится и здесь взять время несколько более позднее, но более нам известное (например, тех же законов XII таблиц), и затем, установив общее направление исторической эволюции, делать обратные заключения относительно эпохи предшествовавшей.
Главным источником (хотя и неполным) наших сведений о древнем гражданском процессе в Риме является римский юрист II в. по Р. Х. Гай, который касается этого вопроса в четвертой книге своего дошедшего до нас сочинения "Institutiones" (§ 11-29).
Гай сообщает прежде всего, что древнейшей формой гражданского процесса были в Риме так называемые legis actiones. Почему процесс этого периода называется legis actio, на этот вопрос Гай дает двойственный ответ: или потому, говорит он, что эти формы процесса были созданы законом ("vel ideo quia quod legibus proditae erant"), или потому, что в них претензии спорящих сторон должны быть выражены словами того закона, на который они опираются ("vel ideo ipsarum legum verbis accomodatae erant"); так, например, предъявляя иск о порубке ветвей, нельзя было говорить "vites", а надо было употребить слово "arbores", ибо относящийся сюда закон XII таблиц говорил только de arboribus succisis[169]. Несоблюдение надлежащей формулы влекло за собой полную потерю процесса.
Однако ни то ни другое объяснение Гая не может быть принято, ибо в то время, к которому относится зарождение этих форм суда, мы не можем предположить существования такого большого количества законов, leges, которые регулировали бы и ход производства, и самое гражданское право с надлежащими подробностями. Вероятно, "lege agere" в древнейшее время обозначало просто - действовать, осуществлять право законным образом в противоположность незакономерному насилию.
Существовало, продолжает затем Гай, пять основных форм legis actio: sacramento, per judicis postulationem, per condictionem, per manus injectionem и per pignoris capionem. Вслед за тем он приступает к описанию этих форм, но значительная часть этого описания для нас в манускрипте потеряна, вследствие чего недостающее приходится восполнять другими, по большей части очень отрывочными сообщениями.
Но прежде, нежели мы приступим к общему описанию указанных форм, необходимо указать, что для начала процесса непременно необходимо личное присутствие как истца, так и ответчика. При этом существенным вопросом является, конечно, как заставить ответчика явиться в суд, иначе своим уклонением он мог бы парализовать самую возможность процесса. Характерной чертой древнеримского права служит то, что государственная власть сама не вызывает ответчика и не принуждает его в случае упорства к такой явке; доставить ответчика на суд - это дело самого истца. С этой целью истцу дается своеобразное средство, носящее название in jus vocatio[170]; ему посвящены первые постановления законов XII таблиц, но, конечно, это средство не создано законами XII таблиц, быть может, только точнее регламентировано.
Примечания:
[154] Pecunia forma
publica signata – деньги, помеченные государственным клеймом. (Прим.
ред.)
[155] Децемвиры – буквально: "коллегия
десяти мужей". Наиболее известны decemviri legibus scribundis, избранные в
451 г. до н.э. для создания первого письменного свода законов в Риме
(законов XII таблиц). Кроме них, существовала жреческая коллегия децемвиров
и особая судебная коллегия. (Прим. ред.)
[156] Ср.: Bruns K.G., Lenel O.
Geschichte und Quellen des römischen Rechts // Holzendorfs
"Encyklopädie". § 6.
[157] Nomen latinum – "латинское имя",
то есть имя единой "латинской" общности. (Прим. ред.)
[158] Fas ad religionem, jura pertinent
ad homines – "божественное право [относится] к религии, а установления
светского права относятся к людям [то есть делам мирским]"; fas lex divina,
jus lex humana est – "fas – это божественный закон, а jus – это закон
человеческий" (то есть первое установлено богами, а второе – людьми).
(Прим. ред.)
[159] Дионисий Галикарнасский – греческий
писатель, живший в Риме с 30 г. до н.э. Написал исследование римской
истории с древнейших времен до первой Пунической войны (264–241 гг. до
н.э.), частью сохранившееся до наших дней. (Прим. ред.)
[160] Delicta publica –
публичные деликты, то есть уголовные преступления, за которые виновный не
просто несет ответственность перед потерпевшим, но карается государством.
Название это в самом римском праве классической эпохи не применялось (тогда
подобные деяния именовались crimina, в противоположность частным правонарушениям –
delicta privata, порождающим лишь обязанность выплатить штраф потерпевшему).
(Прим. ред.)
[161] Duoviri perduellionis – буквально:
"коллегия двух по делам о государственных преступлениях". (Пер. ред.)
[162] Nullum crimen, nula poena sine lege –
"нет ни преступления, ни наказания без закона". (Пер. ред.)
[163] Suspensum Cereri necari jubebant –
"обреченного [богине] Церере приказывают убить". (Пер. ред.)
[164] Qui fruges excantassit – "кто
заколдует плоды"; qui alienam segetam pellexerit – "кто переманит чужой
урожай". (Пер. ред.)
[165] Судя по несоразмерной тяжести данного
наказания, скорее, речь шла о "магических песнях", которые, по представлениям
первобытных народов, способны нанести реальный вред лицу, против которого
они направлены. (Прим. ред.)
[166] Si quis occentavisset sive carmen
condidisset, quod infamiam faceret flagitiumve alteri – "если кто распевал
бы или сочинил песню, которая позор или бесславие для другого делает". (Пер.
ред.)
[167] Si membrum rupsit, ni cum eo pacit,
talio esto – "если повредит член тела и не договорится с потерпевшим,
пусть ему будет такое же воздаяние". (Пер. ред.)
[169] Vites – "ветви"; arbores –
"деревья"; de arboribus succisis – "о порубленных деревьях". (Прим.
ред.)
[170] In jus vocatio – "вызов на суд".
(Прим. ред.)
