Васьковский Е.В. Учебник гражданского права
Отвергнув господствующее учение о воле владельца, Иеринг выставил новое, согласно которому всякое фактическое обладание вещью, независимо от той или иной воли обладателя, считалось по римскому праву и должно быть вообще считаемо владением, если только законодатель, в силу каких-либо практических соображений, не объявил данного владельца держателем. Так, напр., арендатор в сущности владелец, и если он признавался в Риме держателем, то только потому, что римское право по некоторым веским причинам не могло даровать ему юридической защиты, какою пользовались владельцы. То же самое, по мнению Иеринга, следует сделать и современным законодательствам: они должны постановить в виде общего правила, что всякое фактическое обладание считается владением и подлежит защите владельческими исками, если закон не объявил его, по исключению, держанием. А объявить держанием необходимо следующие случаи обладания чужими вещами, случаи, которые нецелесообразно и несправедливо было бы снабдить владельческой защитой: 1) домашнее обладание (жены, детей, прислуги - вещами домохозяина), 2) представительное обладание (носильщика - чемоданом пассажира, конюха - лошадью путешественника) и 3) мгновенное обладание (зрителя - биноклем соседа, посетителя ресторана - газетой)[157].
Идеи Иеринга нашли приверженцев[158], но встретили и сильную оппозицию[159]. Таким образом, общего согласия по вопросу о понятии владения до сих пор в литературе не установилось. Мало того, сверх трех указанных выше главных и наиболее распространенных теорий существует масса особых индивидуальных воззрений. Так, напр., Либе говорит, что владение заключается "в идее господства, в душевном состоянии субъекта, находящегося в причинной связи с положением вещи в пространстве", по Козаку, владение представляет собою не действительное, а возможное господство над вещью; по Кинделю, владение есть несовершенное право обладания вещью; по Штинцингу, "владение есть отношение фактического господства не над вещью, а над другими людьми" и т.д.[160]
§ 2. Юридическая природа владения
По вопросу, что такое владение - право или факт, - в юридической литературе существуют три главные теории. Одни ученые считают владение правом (Ганс, Пухта, Иеринг, Ленц, Беккер, у нас: Кавелин, Муромцев), другие - фактом (Виндшейд, Унгер, Дернбург, Барон), третьи - и тем и другим вместе (Савиньи, Бринц, Бер).
Вопрос о юридической природе владения был впервые возбужден комментаторами, которые, однако, не только не разрешили его, но даже не дали ему надлежащей постановки, ограничиваясь тем, что "сопоставляли отдельные отношения, в которых проявляется фактическая или юридическая природа владения"[162]. Французские юристы XVII в. смотрели на владение, как на фактическое состояние. Этот взгляд перешел в голландскую и германскую литературу XVII в. и, несмотря на оппозицию со стороны многих ученых, стал в XVIII в. господствующим[163]. Савиньи высказал такое мнение: "Владение само по себе, по своему первоначальному понятию, простой факт; но так как с ним связаны юридические последствия, то оно является вместе и фактом и правом"[164]. Это значило не развязать узел, а разрубить его. Ответ Савиньи не соответствует вопросу. Его спрашивают: представляет ли владение чистый факт, т.е. фактическое состояние, не подлежащее защите со стороны закона, или же право, т.е. фактическое состояние, достойное само по себе этой защиты? Ответить, что владение вместе и факт и право[165] - значит сказать, что оно достойно юридической защиты и в то же время не заслуживает ее. Двойственный и страдающий внутренним противоречием ответ Савиньи хоть и нашел нескольких приверженцев[166], но не в состоянии был прекратить старого спора. По-прежнему в литературе продолжали существовать и существуют до настоящего времени оба взгляда на природу владения: по одному - владение факт[167], по другому - право[168].
Из новейших писателей, защищающих первое мнение, укажем на Виндшейда и Дернбурга. Виндшейд рассуждает так: "По смыслу, который соединяется обыденной речью со словами, римское слово "possessio", как и немецкое слово "владение", обозначает факт, и ничего более. Конечно, с этим фактом связаны юридические последствия; но вследствие этого владение не становится правом. Иначе нужно было бы называть правом договор и завещание"[169]. Нельзя не заметить, что между владением и договором или завещанием имеется существенная разница: договор и завещание представляют собой действия, и притом действия, совершаемые с целью произвести юридические последствия, а владение является длящимся состоянием, возникающим помимо всяких целей юридического свойства. Дернбург говорит: "Владение не право, как думают некоторые. Оно, скорее, явление, стоящее вне права, хотя с ним и связываются права. Если бы мы представили себе, - что практически невозможно, но само по себе мыслимо, - правовой порядок совершенно уничтоженным, то владение вследствие этого все-таки не было бы устранено. Фактическое господство человека над вещественными благами продолжало бы существовать, так как оно является условием обеспеченной жизни человека"[170].
Защитники второго воззрения, соглашаясь между собой в том, что владение - право, расходятся в вопросе, какое именно право. Большинство считает его вещным правом, причем одни - настоящим вещным, а другие - совсем особым[171]. Пухта относит владение к числу личных прав. "Признание факта владения правом, - говорит он, - основывается на том юридическом содержании, которое сообщается личностью владельца простому естественному подчинению вещи. Эта личность требует, чтобы владение было охраняемо до тех пор, пока не будет доказано чье-либо право на вещь: Владение есть подчинение вещи, находящейся под охраной или как бы под властью права личности". Но с такой точки зрения не только владение, но и держание должно быть признано правом, так как и держатель представляет собой правоспособную "личность", заслуживающую охраны.
К трем указанным основным воззрениям на природу владения примыкает ряд других, более или менее от них отличающихся. Так, по словам гр. Пининьского, "владение принадлежит к категории юридических волеизъявлений, а приобретение и потеря владения - к категории юридических действий[172]. Еще дальше идет Ленц, признающий владение "единственным правом на вещь" ввиду того, что только владелец "хочет и может иметь вещь и удерживать ее у себя"[173]. По Бирлингу, владение - факт, но оно становится юридическим отношением (вещным), если данное законодательство связывает с ним известные юридические последствия[174]. Иеринг высказал по рассматриваемому вопросу несколько друг другу противоречащих мнений. В одном сочинении он определил владение как "фактическое состояние, или реальность права собственности"[175]. В другом он назвал владение "юридически защищенным интересом"[176], а так как, по его мнению, субъективное право тоже представляет собой "юридически защищенный интерес, то оказывается, что владение - право[177]. Наконец, в третьем сочинении Иеринг обозначает владение как юридическое отношение"[178] и в то же время как "фактическое отношение, вызванное экономическим употреблением вещи"[179]. Что касается русских цивилистов, то Мейер и г. Победоносцев разделяют взгляд на владение как на чисто фактическое состояние[180], не приводя никаких новых доводов на этот счет. Напротив, защитники противоположного мнения поступают иначе. Так, Кавелин, выяснив, что владение по римскому законодательству было правом, доказывает, что оно по своей сущности, "само по себе" тоже право[181]. "Право собственности, - говорит он, - и юридическое владение суть только две различные формы признания и освящения в государстве одного и того же полного, всецелого обладания человека над вещью: Владение есть, в основном своем начале, справедливое отношение лица к вещи, признанное государством"[182]. Яснее и определеннее выражается г. Муромцев: "Если право, как юридическое отношение, есть естественное отношение, защищаемое авторитетом общественной власти против произвольного нарушения, то под это определение подходит и владение"[183]. Приблизительно такова же аргументация г. Делярова: "Всякое юридическое отношение (т.е. право) состоит из предположения ("если есть то-то") и последствия ("то надо делать то-то"), т.е. из бытовой стороны, факта, и юридической санкции, защиты. Так как владение подходит под эту формулу, то оно есть тоже право[184].
§ 3. Основание защиты владения
Еще более разноречивы ответы современных юристов на вопрос, почему право дает владению защиту. Все теории сводятся к двум группам: 1) теории абсолютные, по которым владение защищается ради него самого, и 2) относительные, которые видят основание защиты владения в правах и учреждениях, стоящих вне его. Согласно абсолютным теориям, владение защищается само по себе, либо потому, что представляет собой результат воли правоспособного лица (Ганс, Брунс, Пухта, Виндшейд, Ранда), либо в силу своего экономического значения (Сталь, Дернбург). Согласно относительным теориям, владение защищается не потому, что само по себе заслуживает охраны, а потому, что эта охрана необходима по другим соображениям: вследствие запрещения насилия (Савиньи), ради поддержания общественного порядка (Рудорф, Нейнер, Козак), по предполагаемой связи владения с правом собственности (Унтергольцнер, Тренделенбург, Гуфеланд) в видах лучшей защиты права собственности (Иеринг, Вермон, Муромцев).
Попытки объяснить защиту владения относятся еще ко временам глоссаторов. Но до XIX века успели выработаться и получить распространение только три теории. Согласно мнению одних юристов, владение вещью обыкновенно принадлежит собственнику ее, а потому оно должно быть защищаемо правом, в качестве вероятной или возможной собственности[186]. По мнению других, владение должно быть охраняемо от нарушений до тех пор, пока суд не разрешит, кому оно принадлежит по праву[187]. Третьи усматривали основание защиты владения в запрещении самоуправства[188]. К последнему мнению присоединился Савиньи и выразил его так: "когда владение нарушается силой, то в этом нарушении заключается правонарушение, так как каждое насилие незаконно; устранение этого незакония и является целью владельческого иска: Владение должно быть, следовательно, защищаемо в интересе совершенного над личностью насилия"[189]. Против этого можно сказать, что как римское право, так и другие законодательства защищают владение не только тогда, когда оно нарушается насилием, но и в тех случаях, когда ни о каком насилии нет речи, напр. при тайных нарушениях[190]. Мнение Савиньи было видоизменено Рудорфом, который заменил понятие "насилие над личностью" понятием "нарушение правового порядка", перенеся, таким образом, основание защиты владения из частного права в публичное[191]. Совсем иначе взглянули на вопрос Пухта, Ганс и Брунс. Первый поставил владение под охрану права личности и признал его личным правом (см. выше, стр. 223). Второй и третий, отрицая за владением характер права, основывали защиту владения на необходимости защиты воли владельца. "Воля сама в себе, по своей сущности, - говорит Брунс, - абсолютно свободна; именно признание и проведение этой свободы образует всю систему права. Принуждение и насилие против нее вообще и сами по себе, без отношения к ее правомерности, представляют незаконие, от которого она должна быть защищаема"[192]. Мнение Ганса и Брунса нашло многих последователей[193]. Сталь выдвинул экономическую точку зрения. Владение, подобно собственности, служит общей цели обладания: удовлетворению человеческих потребностей с помощью вещей. Поэтому следует и его снабдить юридической защитой, но только другого рода, чем защита собственности, именно не охраной самой вещи, направленной, следовательно, против каждого, у кого ни окажется вещь, но охраной фактического состояния, направленной лишь против того, кто нарушает это состояние (своим положительным поступком, т.е. преступлением). Цель владельца - сохранить "фактическое состояние вещей"[194]. Подобного же рода соображения высказывает Дернбург: "владение представляет собой фактический общественный порядок, наличное распределение общественных благ. Оно непосредственно предоставляет лицу орудие его деятельности, средство к удовлетворению его потребностей. Произвольное нарушение этого фактического отношения могло бы повлечь за собой невознаградимый ущерб. Неприкосновенность нашего фактического имущественного положения является одним из условий упорядоченного общежития. Она не менее необходима для поддержания гражданского общества, чем и защита права[195]. Иеринг принял и преобразовал старую теорию, приводившую защиту владения в связь с защитой права собственности. "Если бы не существовало владельческих исков, - так рассуждает Иеринг, - то собственник вещи, при каждом нарушении своего владения ею, должен был начинать процесс о праве собственности и приводить на суде доказательства этого права. Такой процесс сложен, труден и нередко продолжителен. Вдобавок во все время процесса владение собственника оставалось бы нарушенным, вследствие чего он не мог бы осуществлять своего права собственности. Все эти неудобства устраняются благодаря существованию владельческих исков, с помощью которых собственник в состоянии легко и быстро возвратить себе владение вещью, не начиная процесса о праве собственности. Таким образом, "владение - это позиция, передовое укрепление собственности. Оно воздвигнуто не ради самого себя, а ради собственности. Во владении собственник защищается от первых атак, направленных на его право. На этом пункте происходит не решительный бой о собственности, а простая стычка аванпостов, для которой не нужно тяжелого оружия, а достаточно легкого"[196]. Правда, воспользоваться владельческими исками может иной раз не собственник и даже не законный владелец (вор, присвоитель). Но во-1-х, это случается сравнительно редко, так как в громадном большинстве случаев владение вещами принадлежит их собственникам. А во-2-х, "нет возможности применить защиту владения к собственнику, не сделав в то же время причастным ей и несобственника. Ибо если доказывание собственности сводится на степень доказывания владения, то такое облегчение обращается в пользу всякого, кто докажет в своем лице это условие. Таким образом, владение, вместо того чтобы служить собственности, иногда может обращаться даже против нее. Это печальное, но неизбежное следствие: Защита владения введена ради честных людей, но, в силу необходимости, приходится наделять ею и людей нечестных"[197]. Взгляд Иеринга, высказанный им, собственно, по отношению к римскому праву, воспроизведен и теоретически разработан в нашей литературе проф. Муромцевым[198]. К такому же выводу пришли гораздо раньше и совершенно самостоятельно Кавелин и г. Победоносцев. Несколько туманные рассуждения Кавелина сводятся к тому, что государство, желая оказывать защиту справедливому владению, принуждено защищать и несправедливое, так как иногда нет внешних признаков, по которым можно было бы отличать одно от другого[199]. Если принять во внимание, что Кавелин определяет право собственности как "справедливость владения, признанную государством"[200], то выйдет, что владение защищается в качестве возможного или вероятного права собственности. Г. Победоносцев прямо говорит: "Владение предполагается основанным на праве собственности до тех пор, пока не будет доказано противное"[201].
Некоторые ученые усматривают не одно, а несколько оснований защиты владения. Так, напр., по Кунце, владение охраняется, во 1-х, с целью определения процессуальной роли сторон в процессе о праве на вещи, а во 2-х, в интересах поддержания правового порядка и устранения самоуправства[202]. Кольоло, соединяя все теории вместе, говорит, что владение защищается: 1) как самостоятельное экономическое отношение, 2) как предполагаемое право собственности, 3) как внешняя сторона собственности, 4) как проявление человеческой воли, 5) с целью охраны личности от насилия и 6) ради поддержания правового порядка[203].
§ 4. Владение правами
Владеть, собственно говоря, можно только телесною вещью. Но юриспруденция с давних пор распространила термин "владение" за пределы его естественного и точного смысла, допустив по аналогии с владением вещами владение правами, или квазивладение. Исходя из того что под владением понимается полное фактическое господство над вещью, соответствующее господству по праву собственности, юристы стали называть квазивладением частичное и ограниченное господство, которое составляет содержание какого-либо иного права. Другими словами, подобно тому как владение представляет собою фактическое осуществление содержания права собственности, квази-владение является фактическим осуществлением содержания иных прав. Так, напр., содержание сервитута прохода составляет проход через чужую землю, а потому тот, кто, имея этот сервитут или не имея его, фактически пользуется проходом, тот как бы владеет сервитутом прохода.
Понятие квазивладения (juris possessio, quasi possessio) выработано было еще римскими юристами применительно к сервитутам. Происхождение его объясняется следующим образом.
Содержание большинства сервитутов заключается в пользовании чужой вещью определенным образом, как, напр., проход через нее, прогон скота, проведение водостока и т.п. Само собой понятно, что подобное пользование всегда ограничивает в большей или меньшей степени права собственника. Поэтому если кто-либо в течение продолжительного времени фактически пользуется чужой вещью с ведома собственника, то в громадном большинстве случаев можно с уверенностью сказать, что он имеет на это право: иначе собственник не молчал бы так долго. Положим теперь, что безмолвствовавший собственник вместо того, чтобы предъявить иск об охране своего владения, начинает так или иначе препятствовать этому пользованию. Не будет ли справедливо и целесообразно установить для таких случаев, кроме вещного, сервитутного иска, еще другое, более легкое и быстрое, средство защиты, при помощи которого лицо, пользовавшееся чужою вещью, могло бы добиться восстановления фактического состояния впредь до разрешения вопроса о правомерности его? Другими словами, не следует ли ввести для сервитутов иск, аналогичный иску о восстановлении нарушенного владения? На этот вопрос можно ответить не иначе, как утвердительно. Так и поступило римское право. Не довольствуясь вещным иском о защите сервитутов (actio confessoria), оно распространило на сервитуты владельческие интердикты и создало по образцу их целый ряд специальных интердиктов (interd de cloacis, de itinere actuque privato, de aqua и пр.). Осуществлять последние мог всякий, кто в предшествующем предъявлению иска году фактически пользовался чужой вещью соответствующим образом, напр. не менее 30 раз проходил через нее или прогонял скот. Римские юристы стали на ту точку зрения, что лица, которые, имея право на чужую вещь или не имея его, фактически осуществляют его содержание, являются как бы владельцами этого права, а потому и должны пользоваться владельческими исками. Это объяснение было, по замечанию Иеринга, "одним из удачнейших технических приемов римской юриспруденции, так как посредством него нововведение, которое в своем сыром, фактическом виде противоречило установившейся теории владения, было приведено в согласие с нею"[205].
Примечания:
[157] Ihering. Der Besitzwille, гл. II и XIX.
[158] Baron
(Iahrb., f. Dogm., 29, 30 B.); Zoll (Zeitschr. f. priv. u. öff.
R., XVII B.); Bru (Rev. gén du dr., v. 16); Vermond.
Théorie gén. de la poss., 1895. Отчасти согласны с Иерингом, но во многом расходятся с
ним: Strohal (Iahrb., 29, 31 B.); Schuppe. Das Becht des Besitzes,
1891); Bekker (Iahrb., 29 B.).
[159] Kuntze.
Zur Besitzlehre, 1890; Hirsch. Principien des Sachbesitzerwerbs, 1891;
Stintzing. Zur Besitzlehre, 1892 (стр. 19–25); Eck. Windscheid und Ihering,
1893; Hölder (Krit. Viert. jahrschr., XXXIV B.); Brezzo
(Rivista per sc. giur., v. IX); Riccobono (Arch. giur., 1893, v. L.);
Windscheid; Dernburg, и др.
[160] Liebe.
Der Besitz als Becht im thesi, 1876; Kosack. Der Besitz der Erben,
1877, 20; Kindel. Die Grundlagen des röm. Besitzrechts, 1883;
Stintzing. Zur Besitzlehre, 1892, 1–5.
[162] Bruns,
252.
[163] Cocceji, Spangenberg, Thibaut, Heineccius
(Bruns, 385–386, Randa, 40, пр. 7).
[164] Savigny, § 5.
[165] Возможность такого ответа оправдывает гр. Пининьский
(I, c., I, 5): "владение может быть и правом и фактом – именно правом, связанным
с наличностью известного факта". Но если так, то владение все-таки право,
а не чистый факт.
[166] Büchel. Ueb. die Natur des Вesitzes, 1868,
62: владение – causa facti, кое-что заимствовавшая у права. Brinz, Pand., § 135 (1876): der Besitz ist ein Rechtsding ohne
Recht zu sein; Bähr (Iahrb. f. Dogm. 26 B.). Последний автор считает правом не только владение, но
и держание.
[167] Kierulff. Civ. – ч. I, § 14; Arndts. Pand., § 135; Unger.
System I, 524 (1868); Randa, § 36; Windscheid, § 150; Dernburg,
§ 169.
[168] Gans.
Ueber die Grunglage
des. Bes., 1839, 53 ff.; Puchta. Pand.,
§ 122; Mühlenbruch. Pand., § 229; Hasse, Hauser, Bekker
(Randa, 41, Anm. 7); Canstein (I. c.); Kindel I, c. 36.
[169] Pand., § 150, S. 429–430.
[170] Dernburg. Pand., § 169, стр. 398–399.
[171] Bekker:
volldingliches Recht, Hauser: dingliches Recht, Hasse: relatives
Sachenrecht (Randa, 41, Anm. 7), Cogliolo (Filosofia del diritto
privato, 1891, 200); jus in re; Bruns (Besitzklagen, 288, 285): relatives
Recht (в первом сочинении "Das Recht des Besitzes", стр. 474,
Брунс признавал владение фактом).
[172] Pininski, I, 33.
[173] Lenz.
Das R. des Besitzes, 1860, 87.
[174] Bierling. Zur Kritik des jurist. Grundbegriffe,
1877, II, 197.
[175] Об основ. защ. влад., 38, 44, 45 и др.
[176] Geist des röm. Rechts. III Th., I Abth,
351 (1866).
[177] Этот вывод сделан самим Иерингом в позднейшей статье
о владении (Iahrb. f. Dogm., 32 B.) и принят в нашей литературе г. Колокольцевым.
Понятие и юрид. природа владения по рим. праву, 1874, 48–50).
[178] Der Besitzwille, 50–51.
[179] Там же, 481.
[180] Мейер. Курс, стр. 239; Победоносцев. Курс,
I, 162–163.
[181] Кавелин. О теориях владения, § 1–2 (Сочинения,
1859, т. I). Нельзя не поставить Кавелину в заслугу строгого разграничения
двух постоянно смешиваемых другими авторами вопросов: что такое владение по
римскому праву и чем оно должно быть само по себе с теоретической точки зрения.
[182] Кавелин. Ук. ст., стр. 18–19.
[183] Муромцев. Очерки общей теории гр. права, 1877,
134–135.
[184] Деляров. О владении ("Жур. гр. и уг. пр.", 1879,
дек.).
[186] Такое объяснение дал еще глоссатор Плацентин: eo ipso,
quod quis possidet, dominus praesumitur (Dernburg. Pand.,
§ 170, anm. 5). Такого же взгляда были след. ученые XVIII и начала XIX в.:
Mühlenbruch (Pand., II, § 229, п. 7), Trendelenburg (Naturrecht,
§ 95), Nufeland, Tigerström и др.
[187] Cocceji, Thibaut. System, § 203, 204. Таков же взгляд Арндтса (Pand., I, § 129), Ruggieri (II possesso, I, 1888, § 84) и др.
[188] Напр., Spangenberg. Die Lehre vom Besitz,
§ 177.
[189] Savigny, § 2.
[190] Подробную критику взгляда Савиньи дали Иеринг (Ук. соч., стр. 7 и сл.) и Брунс (Die Besitzklagen des röm. und. heut.
R., 1874, § 7).
[191] Rudorff. Rechrtl. Grundlag. der. Possess. Interd. (Ztschr. f. gesch. Rechtwiss.,
VIII. B.).
[192] Bruns.
Das Recht des Besitzes, 490–491; Gans. System, 1827, 202 ff.; Ueb.
die Grundlage des Besitzes, 1839.
[193] Randa,
§ 8; Windscheid. Pand., § 148, n. 6; Bellavite (Arch. Giur.,
v. III); Padelletti (ib., XV); Martinelli. Sul fondamento razionale
della protezione giuridica del possesso, 1889.
[194] Stahl.
Die Philosophie des Rechts, II, I, стр. 364 (2 изд.).
[195] Dernburg. Pand., § 179, S. 404.
[196] Ihering, стр.
44–45.
[197] Ihering, стр. 45, 50. К мнению Иеринга присоединились: Hauser.
Stellvertretung im Besitz, 1871; Reuling (Zeitschr. f. Handlr., XIII);
Lang. Würtemb. Sachenrecht,
§ 9, п. I (I изд.); Vermond. Théorie de la poss.
en dr. rom., 1895; Buonamici (в "Arch. giur", v. IX, 400); Olivart.
La possessión, su noción, en el derecho abstracto, 1884.
[198] Муромцев. Владение по рим. пр. (в "Очерках общей
теории гр. пр.").
[199] Кавелин. Ук. ст., 17–18.
[200] Там же, 17.
[201] Победоносцев, I, 163.
[202] Kuntze.
Zur Beitzlehe, 1890, 110–111.
[203] Cogliolo. Filosofia del diritto privato, 1891, 200–201.
[205] Ihering. Der Besitzwille, 1889, 138.
