Васьковский Е.В. Учебник гражданского права
1) Привилегированные права имеют преимущество перед простыми (privillegium fortius vincit debilius), как, напр., при конкурсе права казны и церкви пред правами частных лиц (уст. суд. торг., 599).
2) Кто осуществит свое право фактически раньше, тот не обязан обращать внимание на права остальных лиц. Так, получивший удовлетворение по обязательству не обязан возвращать денег в случае признания должника несостоятельным по претензиям других кредиторов.
3) При полном равенстве сталкивающихся прав преимущество дается тому из них, которое раньше возникло (qui prior est tempore, potior est jure). Так, из двух закладных на одно и то же имущество законную силу имеет только первая (Х, 1630).
4) В случае сомнения предпочтение отдается тому лицу, которое обладает фактической возможностью осуществить свое право (in pari causa potior causa possidentis). Напр., кто занял раньше нумер в купальне, тот не обязан пустить в него вновь пришедшего посетителя, хотя права их обоих, основываясь на купленных билетах, одинаковы.
5) Если нет ни одного из указанных оснований к предпочтению того или иного права, то следует допустить равномерное частичное осуществление всех их. Так, напр., при конкурсном производстве зачастую применяется пропорциональное удовлетворение кредиторов (уст. суд. торг., 600, 601).
6) Если же частичное осуществление невозможно, то остается решить вопрос жребием (сакс., 130). Этот способ нашему праву неизвестен.
§ 19. Нарушение и защита прав
Осуществление права бывает затрудняемо не только столкновением с другими правами, но и противодействием посторонних лиц. Это противодействие может выразиться в активной и в пассивной форме, т.е. в виде нарушения права (напр., захвата чужой земли, отнятия чужой вещи), или в виде невыполнения обязанности, соответствующей данному праву (напр., неуплаты долга, невозвращения взятой напрокат вещи). В обоих случаях обладателю права приходится осуществить его принудительным путем. Сделать это можно прежде всего употреблением собственной физической силы, т.е. путем самопомощи, которая тоже может быть активной, или самоуправством, и пассивной, или самообороной. Самоуправство, т.е. насилие, употребляемое с целью осуществить право, запрещено в современных государствах под страхом наказания. Наоборот, самооборона, т.е. отражение чужого насилия, по общему правилу, дозволена (vim vi repellere licet).
Рассмотрение обоих видов самопомощи относится к уголовному праву. Здесь нужно только заметить, что чем менее развиты юридическая жизнь и государственный порядок, тем шире область применения самопомощи при осуществлении прав. По мере того как усиливается государственная власть, самопомощь, с одной стороны, запрещается, а с другой - становится излишней. Действительно, самопомощь - крайне неверное и недостаточное средство. Применить ее с успехом может только тот, кто физически сильнее своего противника. Иначе он не только не осуществит права, но и подвергнет опасности свою личность. Гораздо надежнее и безопаснее другой путь: прибегнуть к помощи государства. В качестве верховного блюстителя правового порядка государство принимает на себя обязанность помогать гражданам при осуществлении их прав и с этой целью создает целый ряд органов власти, разрешающих споры между гражданами и оказывающих содействие тем из них, которых признают правыми. Совокупность этих органов называется судебной системой, или судоустройством, а совокупность действий, совершаемых при осуществлении права путем судебного разбирательства, - судопроизводством, или процессом.
Римские юристы не выделяли учения о гражданском процессе в особую науку, а излагали его в заключительной главе руководств ("институций") гражданского права. Но уже в средние века начинаются попытки такого выделения, и в XIV в. итальянским юристам удалось положить прочное основание отдельному изучению гражданского процесса. В настоящее время судоустройство и судопроизводство составляют предмет исследования особой отрасли юриспруденции - науки гражданского процесса. В ней, таким образом, излагается порядок осуществления прав с помощью суда. Однако некоторые относящиеся сюда вопросы должны войти в область гражданского права. Именно права во время своего осуществления при посредстве суда подвергаются различным изменениям. Наука гражданского процесса исследует только порядок, способы, формы осуществления прав, а до самих этих прав ей нет дела; следить за их судьбой должна наука гражданского права. Из этого ясна разница между обеими отраслями юриспруденции: предметом гражданского права являются права в их судебном осуществлении, а предметом гражданского процесса - судебное осуществление прав. "Различие между предметами этих двух учений то же, что, напр., между телом, рассматриваемым в его движении, и самим движением тела, между птицею, наблюдаемой нами во время полета, и самим полетом птицы" (Гольмстен)[111]. Но подобно тому, как полет птицы зависит от состояния ее организма, а это состояние, в свою очередь, изменяется во время полета, так точно характер права отражается на его судебном осуществлении, а судебное осуществление оказывает влияние на право. Вследствие этого наука гражданского права и процесса тесно связаны между собой, и резко очерченной границы между ними провести невозможно.
§ 20. Судебная защита прав
Иск. Каждый обладатель права, желая охранить его от действительного или возможного нарушения, может обратиться за помощью к суду. Для этого он должен принести суду просьбу и изложить в ней свое требование. Как акт подачи просьбы, так и самое право подачи носят название иска. Таким образом, слово иск употребляется в двояком значении: формальном, как действие, которым начинается судебное производство, и материальном, как самое требование, подлежащее судебному осуществлению (der klagbare Rechtsanspruch).
Первый смысл придается иску в гражданском процессе, второй - в гражданском праве. Здесь речь будет идти только об иске, в смысле осуществляемого судебным путем требования.
Отличительная черта прав состоит в том, что они допускают принудительное осуществление. Предписания религии или нравственности могут быть исполняемы или неисполняемы; то и другое предоставляется личному убеждению и совести каждого человека: никто не в силах заставить другого верить в Бога или любить ближнего, как самого себя. Но соблюдение юридических норм может быть вынуждено, а права, основанные на этих нормах, подлежат осуществлению силой. Таким образом, в самом понятии права заключается возможность понудительного осуществления его. В применении к гражданским правам это означает, что в защиту каждого гражданского права может быть предъявлен судебный иск или, как принято говорить, что каждое гражданское право имеет иск.
Римляне иначе смотрели на этот вопрос. В течение долгого периода времени римское гражданское судопроизводство разделялось, как известно, на две стадии: на предварительное разбирательство - пред магистратом (in jure) и окончательное - пред судом (in judicio). Магистрат (обыкновенно претор), выслушав требование тяжущегося и найдя его справедливым, делал юридическую формулировку иска, излагал ее письменно и вместе с нею отсылал тяжущегося к суду. Это называлось "дать иск". Затем суд, решая дело, должен был руководствоваться формулой претора и отвечать на поставленные в ней вопросы. Вследствие такого порядка производства только те требования тяжущихся получали судебную защиту, которым магистрат давал исковую формулу. Без этого каждое право, как бы несомненно оно ни было, не могло быть осуществлено путем суда. Отсюда произошло то, что у римлян право и защищающий его иск не были неразрывно связаны между собой, а существовали самостоятельно и отдельно друг от друга и что иск считался важнее права. "Воззрение римских юристов на этот предмет, - говорит г. Муромцев, - отличалось относительной грубостью. Они сводили всю сущность права на судебный иск, которым оно защищалось. Они смотрели на право исключительно с практической, ремесленной точки зрения"[112].
В настоящее время при другом порядке судопроизводства для такого воззрения нет более почвы. Правосознанию современных народов иск представляется просто элементом права, внешней его оболочкой, бронею, которой оно защищено от нападения. Иск без права - ничто; это скорлупа без ядра. Право без иска - ненадежная и непрочная вещь, мягкое ядро, не защищенное скорлупой.
Виды исков. Классифицировать иски можно различным образом: по основанию их, т.е. по тем правам, для осуществления которых они служат, по цели, преследуемой ими, по содержанию их, по свойствам обладателей и т.д. Наиболее существенное и важное значение имеют основание и цель исков.
Каждый иск, основанный на каком-либо праве, может быть назван именем этого права. Таким путем получается деление исков на вытекающие из права собственности, из обязательств, из семейных отношений и т.п. Но все эти права распадаются на несколько групп: вещные, исключительные, обязательственные и пр. (см. § 3). Эти группы, в свою очередь, могут быть разделены по объему предоставленной каждой из них охраны на два основных разряда: на абсолютные права, защищаемые против всех и каждого (вещные, исключительные, семейные и наследственные) и относительные, защищаемые только против определенных обязанных лиц (обязательственные, овеществленные). Сообразно с этим и иски распадаются на абсолютные и относительные. Первые могут быть предъявляемы к каждому, вторые - только к определенному лицу. Римское право, а за ним европейские кодексы и ученые называют абсолютные иски вещными (actiones in rem), а относительные - личными (act. in personam). Однако этих двух групп недостаточно. Бывают случаи, когда один и тот же иск основывается на двух правах: абсолютном и относительном. Так, напр., иск о разделе общей собственности, предъявленный одним из собственников к другому, опирается, с одной стороны, на право собственности, а с другой - на обязательственное право, вытекающее из отношений общей собственности (oblig. quasi ex contractu) и состоящее в возможности требовать раздела. Такие иски, имеющие двойственное основание, называются смешанными (actiones mixtae).
Другое существенное деление исков - это деление по цели, преследуемой ими. Цель каждого иска состоит в защите права. Эта защита может быть направлена: 1) на простое признание права (напр., законности рождения), 2) не только на признание, но и на осуществление права, которому оказывают противодействие. В первом случае иски называются охранительными, или предварительными (преюдициальными, actiones praejudiciales); во втором - разрешительными, исками по существу.
Остальные деления исков, как-то по содержанию (иски о недвижимости, о движимости, о вознаграждении и пр.), по свойствам предъявителей (иски казенных управлений, сельских обывателей и пр., уст. гр. суд., 31) не имеют теоретической важности, потому что основанием их служат второстепенные признаки.
Нашему праву неизвестно римское деление исков на вещные, личные и смешанные. Устав гр. судопр. делит иски на целый ряд групп по основанию, цели, содержанию и свойству обладателей (ст. 29-36). Так как это делается им только для определения подсудности дел, то изложение и разбор постановлений устава относятся к науке гражданского процесса.
Условия успешности иска. Не каждое требование, обращенное к суду, получает удовлетворение. Если оно не основано ни на каком праве, если оно заявлено преждевременно или слишком поздно, или если справедливость и законность его не доказаны надлежащим образом, то ему грозит полное фиаско. Поэтому, чтобы иск был успешен, он должен удовлетворять нескольким условиям, именно, он должен быть: 1) основательным, 2) своевременным и 3) доказанным.
Основательность иска состоит в том, что он вытекает из какого-либо права. Своевременность означает, что исковое требование во 1, уже возникло и во 2, еще не прекратилось. Наконец, доказанным иск будет тогда, когда суд убедится в его основательности и своевременности. Так как основательность иска не требует пояснений, то необходимо остановиться на трех вопросах: о возникновении иска, о прекращении его и о доказывании.
Возникновение иска. Каждое право может быть защищаемо иском. В этом смысле можно сказать, что иск возникает одновременно с правом. Кто приобрел, напр., право собственности, к тому перешел и иск об охране его. Но, с другой стороны, для предъявления иска суду необходимо, чтобы право действительно нуждалось в защите. Пока его никто не оспаривает, не мешает осуществлять, пока нет основания опасаться будущего его нарушения, до тех пор иск будет преждевременным, а потому бесцельным и безуспешным. Хотя он существует, но существует только в возможности (потенциально) и не в состоянии проявить своей силы: он как бы зачат и находится в материнской утробе своего права, но еще не появился на свет. Только в тот момент, когда возникает какой-либо повод к защите права, иск становится из возможного действительным, приобретает способность обнаруживать свою силу, словом, как говорили римляне, рождается (actio nata est).
Итак, под возникновением иска надо понимать приобретение им способности к немедленному осуществлению.
В какой же момент, спрашивается, возникает иск? "В момент нарушения права", отвечают одни писатели (Савиньи, Пухта, Кирульф); "в момент, когда фактическое состояние начинает не соответствовать праву", говорят другие (Унгер, Виндшейд).
Первое мнение справедливо относительно вещных прав: пока такое право не нарушено, пока никто не мешает его осуществлению, до тех пор нет основания прибегать к помощи суда. То же самое следует сказать и о тех обязательственных правах, предметом которых является несовершение одним из контрагентов какого-либо определенного действия (obligationes in non faciendo). Так, напр., если фабрикант обязался по договору не продавать своих изделий никому, кроме купца А., то пока это обязательство исполняется, до тех пор А. не имеет причины обращаться к суду. Надобность в этом явится только в тот момент, когда фабрикант нарушит свое обещание и станет продавать товары другим купцам. Но иски, основанные на остальных обязательственных правах, а также преюдициальные возникают независимо от какого бы то ни было правонарушения. Так, при условных и срочных обязательствах иск рождается в момент исполнения условия или наступления срока. Положим, напр., что А. занял у Б. сто рублей с обязательством возвратить их первого мая. Само собой понятно, что с этого дня Б. может предъявить иск о возврате долга.
Таким образом, первая теория недостаточна, так как не обнимает всех исков. Между тем вторая вполне удовлетворяет этому условию. В самом деле, рассматривая их внимательно, нетрудно убедиться, что принцип, выставленный первой теорией, представляет просто одну из сторон принципа, защищаемого второй. Всякое нарушение права создает несоответствие между этим правом и фактическими обстоятельствами, но не всякое такое несоответствие вызывается именно нарушением права: оно может зависеть и от других причин, именно, в условных правоотношениях - от исполнения условия, в срочных - от наступления срока и т.д. Отсюда видно, что понятие "нарушение права" входит в понятие "несоответствие права с фактическим состоянием", как часть в целое, а потому следует признать, что каждый иск возникает в тот момент, когда фактическое состояние перестает соответствовать праву.
Доказывание[113]. Для того чтобы выиграть процесс, необходимо доказать иск, т.е. убедить суд в своевременности и основательности своего требования. Процесс доказывания, т.е. вопрос о том, как и посредством чего должен быть доказан иск на суде, рассматривается теорией гражданского судопроизводства. Здесь же необходимо разъяснить, что должно быть доказываемо и кто должен доказывать.
Предмет доказывания. В каждом судебном деле имеются двоякого рода элементы: юридические, т.е. нормы, на которых оно основано, и фактические, т.е. вызвавшие его жизненные обстоятельства.
Юридические элементы состоят из законов и обычаев. Так как общие туземные законы предполагаются известными всем и каждому ("неведением закона нельзя отговариваться"), то доказывать их существование суду не нужно: суд знает законы (jura novit curia). В другом положении находятся местные и иностранные законы, знать которых суд иногда не может, а потому, кто ссылается на них, тот должен привести доказательства их существования. То же самое относится и к обычаям (см. § 5).
Фактические обстоятельства, приводимые тяжущимися для подтверждения своих требований, по общему правилу, требуют доказательства, так как суд не обязан знать всего, что совершилось и совершается в жизни. Исключение составляют обстоятельства: 1) общеизвестные и не оспариваемые противной стороной и 2) признанные законом и не требующие доказательства. Что касается общеизвестных обстоятельств, то само собой понятно, что доказывать их совершенно излишне. Так, напр., если тяжущийся заявляет на суде, что срок векселя, данного по 20 мая, истек позавчера, так как нынче 22 мая, то странно было бы требовать от него, чтобы он доказал, действительно ли сегодня 22 мая, и было ли два дня назад 20 число. Суд и без всяких доказательств может убедиться в достоверности его слов. Равным образом не нуждаются в доказательствах факты, не оспариваемые противной стороной. Напр., А. утверждает, что он условился с Б. починить ему крышу за 25 руб., а Б., не отрицая этого договора, оспаривает только сумму вознаграждения. В таком случае А. избавляется от обязанности доказывать факт своего соглашения с Б. Наконец, иногда закон предписывает считать факты доказанными, т.е., иными словами, устанавливает предположение доказанности в пользу некоторых обстоятельств. Эти предположения (praesumptiones)[114] могут быть двух родов: 1) безусловные (praes. juris et de jure), 2) опровержимые (praes. juris). Первые не допускают доказательства; вторые допускают. Основанием предположений служит вероятность данного факта и желание законодателя защитить те или иные общественные интересы от произвола частных лиц (Оршанский). Так, напр., установленное ст. 119 Х т. предположение ("все дети, рожденные в законном браке, признаются законными" и т.д.) вызвано, во-первых, тем, что этот факт по большей части наблюдается в действительности, а во-вторых, желанием оградить прочность семейного союза.
Кроме безусловных и опровержимых предположений, некоторые писатели признают еще существование фактических (praesumptiones hominis), понимая под ними те заключения, которые суд делает по своему внутреннему убеждению, на основании вероятности. Однако попытки перечислить и классифицировать их остались безуспешными, и, как заметил Оршанский, "в настоящее время признано всеми, что невозможно дать законченное, определенное учение о фактических обстоятельствах, могущих быть принимаемыми в соображение судом, так как они бесконечно разнообразны и должны быть предоставлены свободной оценке суда".
Наше законодательство установило много предположений, как безусловных, так и опровержимых. Примером первых могут служить ст. 10351 Х т. (крепостные духовные завещания признаются подлинными и заявление сомнения в этом не допускается), ст. 2015 (не допускаются споры о безденежности крепостных заемных писем), ст. 1103, 218, 220, 1019, 1382, 1383 Х т., 498 уст. гр. суд. и др. К числу опровержимых относятся ст. 534 Х т. (движимые вещи считаются собственностью того, кто ими владеет, пока не доказано противное), 119 (дети, рожденные в законном браке, считаются законными), 530, 2053, 2107 и др.
Обязанность доказывания (Onus probandi). Кто прибегает к помощи суда, тот должен доказать те факты, на которых основывается его требование. Наоборот, противная сторона, не признающая правильности иска, обязана обосновать свое возражение. Словом, кто утверждает что-нибудь пред судом, тот и должен доказать основательность своего утверждения. Факты, составляющие предмет утверждения, могут быть положительными и отрицательными, смотря по тому, идет ли речь о наличности какого-либо обстоятельства или об отсутствии его. Напр., приобретение права собственности на вещь, заключение договора, принятие наследства, захват имущества и т.п. - положительные факты; неплатеж долга, невозвращение вещи, отсутствие дееспособности и пр. - отрицательные. В прежнее время пользовался большим распространением афоризм римского права: обязанность доказывания падает на того, кто утверждает, а не отрицает (ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat), т.е., иными словами, что никто не обязан доказывать отрицательных фактов. Но в настоящее время признано, что он неверен. Действительно, иск может основываться не только на положительных, но и на отрицательных фактах, и в таком случае истец должен доказать и те и другие. Так, напр., кто требует вознаграждения за убытки вследствие неисполнения договора, тот должен доказать не только факт заключения договора, но и факт неисполнения его. Ввиду этого нет причины делать в пользу отрицательных фактов изъятие из общего правила о доказывании[115].
Примечания:
[111] Отношение гражданского процесса к гражданскому праву лучше всего
выяснено в нашей литературе проф. Гольмстеном (статья в "Журн.
гр. и уг. права", 1879, N 12, перепечатанная в "Юридических монографиях и
статьях", 1894, стр. 232).
[112] Муромцев. Определение и основное разделение права, 1879, 84.
[113] Подробное рассмотрение вопроса о доказывании и доказательствах можно найти
в "Курсе рус. гр. судопр." г. Малышева (т. I), "Опыте
комментария" г. Анненкова (т. II) и "Учебнике"
проф. Гольмстена.
[114] В нашей литературе
вопрос о предположениях, затронутый Мейером ("О юридических вымыслах
и предположениях, о скрытных и притворных действиях", 1854, 43–68), подробно
рассмотрен Оршанским в статье: "О законных предположениях и их значении"
("Жур. гр. и уг. пр.", 1874, кн. 4 и 5). См. также "Опыт комментария к уставу
гражд. судопроизводства" г. Анненкова (т. II, §
13).
[115] Этому вопросу посвящена заметка г. Волкова (в "Юрид. Вест.", 1889,
N 3), вызвавшая дельное возражение со стороны г. Анненкова (там же,
N 5).
