Энгельман И.Е. О давности по русскому гражданскому праву: историко-догматическое исследование
I. Права участия общего в пользовании и выгодах чужого имущества.
1) Право проезда по большим дорогам и судоходным рекам, ст. 431, 435 ч. 1 т. Х Св. Зак.
2) Право пользования бичевником, ст. 437 там же.
3) Право пристанища и обсушки снастей, ст. 441 там же.
Приведенные три случая участия общего в выгодах чужого имущества установлены законом безусловно. Они существуют в силу самого закона и возникают в каждом случае, когда встречается необходимость в пользовании ими, снова. Поэтому о прекращении прав участия общего давностью не может быть и речи[757].
II. Права участия частного по закону следующие:
1) право дороги. Об этом праве должно сказать то же самое, что о вышеупомянутых: оно существует по самому закону, безусловно, неограниченно, не требует установления или особого приобретения, поэтому и не может прекращаться вследствие непользования им в течение срока давности.
2) Право запрещать соседу устройство запруд на реках. По значению и характеру своему право запрещает соседу устройство запруд, потопляющих земли и останавливающих действие мельниц вверх по реке, если право безусловное, хотя выражение закона не вполне соответствует этому предположению. Именно, статья дает хозяину верхней по реке дачи не право запрещать подобные устройства, но только право требовать непотопления, т.е. право иска. Всякий же иск подлежит давности. Но прекратиться может лишь отдельный иск, возникший вследствие бывшего потопления. Новым потоплением возникает новый иск. Таким образом, несмотря на случайную неопределенность выражения, закон в сущности установил безусловное право. Невчинанием иска в течение срока давности должно бы прекратиться право отыскивать вознаграждение, но не право требовать уничтожения вредных запруд[758].
Вследствие подтопления покосов или остановки действия мельницы потерпевший имеет не только иск о вознаграждении, но и об изменении устройства запруд, чтоб они не могли причинять дальнейшего вреда. На этом же основании споры о подтопах решаются Сенатом, который установил, что верхний владелец мельницы не теряет права требовать во всякое время прекращения наносящего ему вред подтопа, если требование его заключается в прекращении существующего подтопа, а не того, который был 10 лет до предъявления иска[759].
3) Право примыкать плотину к чужому берегу. По ст. 442 ч. 1 т. Х владелец берега имеет право требовать, чтобы хозяин противоположного берега реки не примыкал плотины к его берегу без его согласия. Поэтому право примыкать плотину к берегу соседа может установиться лишь с согласия собственника; право требовать уничтожения плотины принадлежит последнему безусловно. Если он не давал своего согласия на установление права участия, он имеет право требовать уничтожения плотины во всякое время, и это право не погашается давностью. Неприменение давности в этом случае является крайне стеснительным и может повести к явной несправедливости в тех случаях, где право участия установлено давно и только доказательства установления потеряны.
Установленное с согласия владельца имущества права примычки может прекратиться по исковой давности, если владелец господствующего имения, встречая препятствия к осуществлению своего права со стороны владельца служащего имущества, пропускает срок давности, не предъявляя иска.
4) Право перевоза. Право содержать перевоз чрез реку принадлежит собственнику берега[760]. Право это делается правом участия в выгодах чужого имущества, лишь когда оно принадлежит владельцу одного берега, если при этом другой берег находится в чужом владении. Об этом праве должно сказать то же самое, что о прошедшем[761].
5) право водопоя. Право это возникает вследствие изменения течения реки, когда река, протекавшая по границе двух дач, вся, обоими берегами, войдет в одну из них. Непользованием это право прекратиться не может; закон прямо говорит: назначать к тем рекам дороги. Прежнему береговому владельцу предоставляется не только право требовать дороги, но и его право прямо и безусловно признается существующим, вследствие изменения в течении реки. Как бы долго он ни пользовался этим правом, доказательством, что изменением течения реки совершенно лишился водопоя, он по закону приобретает право водопоя.
Право водопоя может возникнуть и по условию, но не может установиться давность. Прогон скота к чужому водопою представляет собой пользование урывками, и в законе нет постановления, что пользованием установляется право участия в выгодах чужого имущества. Исковая давность тут не может помочь, потому что вследствие каждого отдельного прогона скота чрез чужую землю возникает новый иск о нарушении чужой собственности прогоном скота. Если же прогон происходит с согласия хозяина земли, то также о приобретении права одним пользованием не может быть речи.
Право водопоя, установленное законом в пользу бывшего берегового владельца, не может прекратиться давностью; по образу выражения закона оно безусловное и возникает во всякое время вновь. Право, установленное с согласия соседа, не может прекратиться непользованием, потому что управомоченное лицо может пользоваться своим правом или не пользоваться по собственному усмотрению. Но это право может прекратиться исковой давностью: если сосед, несмотря на установление этого права с его или его предшественника согласия, не станет допускать осуществления его и управомоченный пропустит срок исковой давности, не предъявляя иска для осуществления своего права.
6) Право соседства. Х т., ч. 1, ст. 445. Хозяин дома может требовать: 1) чтобы сосед не пристраивал поварни и печи к стенам его дома; 2) не лил воды и не сметал сора на дом или двор его; 3) не делал ската кровли своей на двор его, но обращал оный на свою сторону; 4) не делал окон и дверей в брандмауере, отделяющем кровлю смежных зданий.
Статья эта не запрещает приведенных действий, но дает хозяину соседнего дома право требовать, чтобы собственник удержался от известного устройства или известных действий. Он может это требовать, если считает устройство для себя вредным, и если это устройство без его согласия или против его воли состоялось, то он может требовать изменения его. Это право требования осуществляется иском, поэтому возникает вопрос, подлежат ли такие иски давности. Решение этого вопроса довольно затруднительно. С первого взгляда казалось бы, что эти иски должны подлежать действию давности. Однако право иска по п. 2 ни в каком случае не может быть погашено давностью, так как дело идет об отдельных бессвязных действиях, и образ выражения закона дает соседу безусловное право; а иск по п. 4 основан на соображениях строительной полиции для ограждения соседа против распространения пожара.
В п. 1 и 3 дело идет о постоянных устройствах, и по закону соседу дается право запрещать, чтоб сосед <не устраивал>, <не делал>. Он поэтому может и не запрещать или прямо разрешать такое устройство. При этом в законе нет правил о том, в какой форме должно быть выражено такое согласие. Оно поэтому могло бы быть выражено в домашнем акте или устным разрешением, или, наконец, безмолвным согласием. Так как дело идет о постоянных устройствах, то следовало бы допустить применение исковой давности для предъявления запрещения. Судебная практика и в этих случаях не допускает ее применения.
7) право делать окна в стене, возведенной на самой меже. Право это - один из видов прав соседства. Соседу запрещено устройство окон и дверей в стене, возведенной на самой меже, причем постановлено, что право устраивать окна в таких стенах может быть приобретено лишь с согласия соседа, выраженного в крепостном акте (ст. 445 т. Х, ч. 1). По образу выражения закона возникновение этого права на другом основании не допускается, поэтому установление его по давности исключается, что подтверждается решениями Сената, по которым право соседа требовать закладки окон в доме, стоящем на самой меже, выходящих на его двор, может быть осуществлено не только при постройке дома, но и во всякое время, даже по истечении давности[762].
Кроме приведенных выше, встречаются еще многочисленные решения, в которых Сенат из постановлений законов выводит общее правило по отношению ко всем правам участия частного, что они не могут быть установлены бесспорным пользованием в продолжение срока давности[763], что факт пользования чужим имуществом, без права на это пользование, не служит основанием для установления права участия частного[764], что эти права тогда только признаются законными, когда они установлены самим законом или по соглашению с собственником имения, выразившемуся в договоре или ином законном акте[765], или признаны вошедшим в законную силу судебным решением[766].
Относительно актов, которыми устанавливаются эти права, Сенат решил, что для установления такого права недостаточно домашнего условия, хотя бы оно и не оспаривалось в течение давностного срока[767], что иск об устранении самовольного участия частного в выгодах чужого имущества не погашается давностью[768].
Таким образом, мы видим, что установившийся с шестидесятых годов в науке русского права взгляд на неприменимость давности к установлению сервитутов с 1872 года проводится с неумолимой последовательностью в практике Сената.
Относительно прекращения сервитутов давностью и в науке, и в практике упоминается о допустимости его. Мы видели выше, что безусловно прекращаются непользованием, а также исковой давностью одни права угодий и что по правам участия частного исковая давность применима лишь в случаях, где права эти установлены по условию.
Таким образом, и наука, и судебная практика согласны в том, что сервитуты хотя могут прекращаться по давности, но не могут быть установлены ни прямо пользованием в продолжение срока давности, ни косвенно погашением иска о нарушении права собственности пользованием его имуществом.
Горонович справедливо указывает, что при такой практике нарушаются существенные интересы. Действительно, во многих случаях неприменение давности к приобретению сервитутов окажется прямой, вопиющей несправедливостью. Могут быть нарушены права, положительно существующие, но судебную практику в этом винить нельзя. Дело законодательства - устранять возможность и необходимость вопиющих решений. Будущее уложение появится не скоро, а в этих случаях требуется скорая помощь. Поэтому пора бы приступить к исправлению Х тома отдельными законами, например постановлением, что примычка плотины к чужому берегу, если существовала в продолжение срока давности, установляет право участия частного и т.п.
Дополнения
К § 22, на стр. 395
Порядок приобретения права собственности по давности – новый закон
Прямое доказательство, что разъяснением Сената, о порядке удостоверения приобретения права собственности, изложенным в кассационном решении по делу Молошниковой, установлена новая норма, до тех пор не существовавшая, видно из следующего.
Во 2-м изд. моего сочинения я утверждал, что по русскому праву давностью владения не приобретается право собственности, а приобретается, вследствие погашения иска давностью, только защита владения против собственника, а владение так и остается владением. На это учение ополчилось большинство писателей, и наравне с ними Сенат, утверждая, что по действующему праву при давности владения право собственности приобретается в силу самого закона в момент истечения срока давности. Убежденный, что это правило действительно основано на действующем законодательстве, Правительствующий Сенат на основании ст. 9 Уст. Гражд. Суд. выводил из действующих законов порядок удостоверения, приобретенного истечением срока давности в силу самого закона, права собственности. Если бы действительно таково было содержание нашего права, то это должно было обнаруживаться тем, что моментом приобретения права собственности оказался бы момент истечения срока давности. Но что оказалось? Оказалось, как решил сам Сенат, что моментом перехода права собственности считается не истечение срока давности, а ввод во владение на основании владенной записи.
Таким образом, я был прав, утверждая, что право собственности приобретается у нас вводом во владение, а так как до 1872 года ввод во владение по давности не допускался, то в то время право собственности давностью владения не приобреталось и утверждение писателей и самого Сената, что право собственности приобреталось в силу самого закона, является неосновательным. Таким образом, оказывается, что в решении по делу Молошниковой Сенат установил не порядок удостоверения, но порядок приобретения права собственности по давности, т.е. установил новый закон.
К § 26, на стр. 428
Однолетний и двухлетний сроки для требования вознаграждения за утрату страховой корреспонденции
15) Годовой и двухлетний срок для требования вознаграждения от почтового ведомства за утрату страховой корреспонденции, первый - по заграничной, второй - для внутренней корреспонденции.
Ст. 356 Почтового устава (т. XII, ч. 1) изд. 1857 года указывает, что почтовое ведомство отвечает за страховую корреспонденцию, причем никакого срока не назначено. Значит, ответственность ее ограничивается 10-летней давностью на основании гражданских законов. Высочайшим повелением 1870 года 23 октября[769] министру внутренних дел предоставлено, в видах скорейшего благоустройства дела, в продолжение трех лет <делать по ближайшему его усмотрению изменения в действующих операциях, правилах и таксах по почтовой части и устанавливать в почтовом деле, в виде временной меры, новые операции, правила и таксы, с тем чтобы такие постановления, объявленные во всеобщее сведение через <Правительственный Вестник>, были обязательны для всех корреспондентов>. Уполномочие это воспоследовавшими Высочайшими повелениями продолжен по сю пору. В 1871 году 12 июня изданы были <временные правила по почтовой части> и ст. 79 для требований о вознаграждении за утрату страховой корреспонденции установлен двухлетний срок. Из текста Высочайшего повеления видно, что уполномочие дано на изменение в операциях, правилах и таксах по почтовой части, но не дано на изменение норм гражданского права.
Ответственность же казны определяется гражданским правом, которое ограничило ее 10-летней давностью. установление же специального срока давности заключает в себе изменение гражданского закона. Поэтому, по началам нашего законодательства, 10-летняя давность не могла считаться отмененной по подобным искам к почтовому ведомству упомянутым постановлением. Дело это получило другой оборот, когда в 1874 году 27 сентября/9 октября русское правительство заключило договор о всемирном почтовом союзе, в котором установлено, что требования о вознаграждении за утрату страховой корреспонденции допускаются лишь в течение одного года. Этот договор ратификован Государем 9 марта 1875 года и поэтому стал в России законом, публикован в Собрании узаконений и помещен в Полном Собрании Законов[770]. Таким образом, для заграничной корреспонденции установлен был новым законом специальный годовой срок давности для требований от почтового ведомства вознаграждения за утрату страховой корреспонденции. Установление этого правила указывало на необходимость узаконить подобный сокращенный срок для внутренней корреспонденции. Однако при издании продолжения Свода Законов 1876 года на новоустановленный международным договором закон не обращено внимания[771]. С другой стороны, в этом продолжении между статьями Почтового устава, измененными временными правилами, не помещена ст. 356. Лишь в продолжении 1893 года она означена измененной временными правилами. Но и здесь измененный текст не помещен. Между тем помещение его в продолжении обязательно. Из этого неполного введения в продолжении Свода Законов следует заключить, что временные правила и по мнению законодательной власти еще не имеют окончательной силы закона. Во всяком случае ими не может быть изменено постановление гражданского права, на изменение которого не дано было уполномочия.
По иску, возникшему против почтового ведомства, общее собрание 1-го и кассационных департаментов Правительствующего Сената 20 мар-та 1900 г. N 5 решило, что двухгодичный срок, установленный правилами по почтовой части, для заявления об утрате страховой корреспонденции (ст. 771 и 772 общих постановлений и распоряжений по почтовой части), отменяет общий срок исковой давности для исков к казне о вознаграждении за утрату упомянутой корреспонденции - в виду силы и значения вообще тех постановлений и распоряжений по почтовой части.
В обоснование этого положения изъясняется, что по Высочайшему повелению 23 октября 1870 года (2-е Полн. Собр. Зак. N 48837) предоставлено министру внутренних дел, в продолжение 3 лет <делать изменения в действующих операциях, правилах и таксах по почтовой части и устанавливать в почтовом деле, в виде временной меры, новые операции, правила и таксы с тем, чтобы такие постановления, объявленные во всеобщее сведение чрез <Правительственный Вестник>, были обязательны для всех корреспондентов>. Изданные на сем основании <временные постановления по почтовой части> были опубликованы в <Правительственном Вестнике> 1871 года N 189. Затем по новым Высочайшим повелениям упомянутые права предоставлены министру внутренних дел на новые сроки. В продолжениях 1876 и 1893 годов указаны те статьи Устава почтового, которые отменены, заменены или изменены временными правилами. Из ближайшего рассмотрения статей сборника постановлений и распоряжений по почтово-телеграфному ведомству 1885 года, в составе которого введены были временные постановления по почтовой части 12 июня 1871 года, <усматривается, что все содержащиеся в них правила несомненно относятся к числу действовавших уже в почтовом ведомстве операций, правил и таксы или вновь установленных в пределах деятельности того же ведомства>. В частности, правила 771, 772 и 773 представляются прямым дополнением и развитием недостаточно определенных постановлений ст. 354 и 356 Уст. почт. (ч. 1 т. XII, Св. Зак. изд. 1857 г.) и введены в целях усовершенствования и единства порядка удовлетворения, однообразного для всех местностей Империи двухгодичного срока заявления этих претензий, отсутствие какового срока в действующих до того правилах Уст. почт. несомненно затрудняло не только своевременное собирание сведений о действительной утрате корреспонденции, но и вместе с тем при различии существующих для некоторых губерний законов о давности нередко могло лишать почтовое ведомство возможности осуществить принадлежащее ему право возмещения своих убытков с виновных в утрате.
Примечания:
[757] Касс. реш. 1886
г. N 9, 1892 г. N 25, 1888 г. N 43.
[758] Т. Х., ч. 1,
ст. 442, 443 и 444.
[759] Касс. реш. 1896
г. N 17.
[760] Т. Х, ч. 1, ст.
440.
[761] Ср. решение Сената
от 8 мая 1864 г. Сборник. II, N 739.
[762] Касс. реш. 1878
г. N 156.
[763] Касс. реш. 1872
г. N 136, 1873 г. N 1245, 1876 г. N 1305, 1878 г. N 156, 1883 г. N 119,
1886 г. N 87, 1887 г. N 30, 1889 г. N 40.
[764] Касс. реш. 1875
г. N 275, 1887 г. N 10.
[765] Касс. реш. 1875
г. N 278, 616, 682; 1876 г. N 152, 503; 1883 г. N 119; 1887 г. N 30; 1893 г.
N 90.
[766] Касс. реш. 1873
г. N 780 и др.
[767] Касс. реш. 1886,
N 87.
[768] Касс. реш. 1878
г. N 156, 1883 г. N 119, 1896 г. N 117.
[769] 2-е П. С. З.
N 48837.
[770] N 54789.
[771] Вообще у нас
при составлении продолжений к Своду Законов обращается мало внимания на
международные трактаты, которые, однако, в новейшее время нередко заключают
в себе важные изменения в действующих законах.
