Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права.
Прусское законодательство первое подало пример систематического изложения законов об ипотеке на германских началах публичности и специальности. Прусским положением об ипотеках открывается ряд законодательных преобразований и усовершенствований ипотечного права. Но прусская система оказалась впоследствии недостаточною во многих отношениях, особенно по крайней сложности механизма, ею установленного. Ее далеко уже опередили новые системы, принятые в других германских государствах. Впрочем, в этой части германские законодательства в последнее время вообще подвергаются пересмотру, - сообразно с указанием практики и с развитием науки, которая усердно занимается разработкою вопросов, относящихся до ипотеки и до организации ипотечного порядка. В теоретическом отношении едва ли не лучшим по разработке, как в целом, так и в подробностях, следует признать новый мекленбургский устав об ипотеке[315]. Французская система считается несовершенною и недостаточною для обеспечения кредита. Французский кодекс держится также начал специальности и гласности ипотеки, но эти качества проведены в нем весьма непоследовательно. Наряду с правами оглашенными и записанными, французский закон признает множество прав безгласных и незаписанных, внезапно появляющихся при удовлетворении ипотечного права и входящих с ним в состязание или вовсе его устраняющих. Таковы так называемые привилегии, законные ипотеки, вовсе не подлежащие записке и оглашению (законная ипотека жены на имуществе мужа, состоящих под опекою - на имуществе опекуна и пр.). Но кроме законной ипотеки, по праву составляющей особенность французского закона, допускается еще судебная ипотека: всякий судебный приговор, присуждающий взыскание по какому бы то ни было требованию (и еще не только присуждающий, но просто подтверждающий действительность акта), сам по себе производит ипотеку, которую интересованное лицо имеет право предъявить к записке, так что и простой кредитор или претендент, вовсе не имеющий права на залог, силою судебного приговора, утверждающего его требование, становится в разряд кредиторов, имеющих право залога по договору, прежде записанное в книге. Это учреждение судебной ипотеки составляет важный недостаток французской системы: оно значительно вредит кредиту между частными лицами и несогласно с необходимою для закладного права специальностью, потому что судебная ипотека, так же, как и законная, простирается не на известное имущество обязанного лица, а на все его имущество в совокупности, настоящее и будущее.
Независимо от ипотеки, предоставляющей кредитору право на вещи без удержания вещи, новейшие законодательства допускают другие формы залога, в коих заложенная вещь переходит из рук должника и удерживается займодавцем, в свое обеспечение.
Ручной заклад (Faustpfand, gage, nantissement), состоящий в движимом имуществе. Издревле сущность этого права состояла в том, что займодавец вступал в непосредственное владение заложенною вещью, а должник лишался владения, так что без владения не было и закладного права. Чрез это должник лишался фактической возможности к употреблению и отчуждению своей вещи, но по поводу этой вещи между ним и кредитором возникало особое юридическое отношение. Кредитор обязывался возвратить вещь в целости по уплате долга, а в случае неуплаты вещь продавалась с публичного торга.
По римскому закону закладное право входило в силу с совершением договора, но по германскому началу, удерживающемуся и в новейших законодательствах, заклад движимости совершается не иначе как передачею ее во владение кредитору: простой договор о закладе производит только право требовать заклада, а не вещное право на заклад. Предметом заклада могут быть даже кредитные бумаги, именные и безыменные, даже просто иски и требования, но в последнем случае должно быть извещено лицо, подлежащее требованию. В ручном закладе вещь по описи, удостоверяющей индивидуальность ее и цену, передается в руки займодавцу или третьему лицу, не оставаясь никак в руках у должника. Кредитор вправе удерживать вещь, пока долг не заплачен, и получает исключительное право на удовлетворение из вырученных за вещь денег, когда дойдет до продажи, или на получение вещи в собственность по оценке, с судебного разрешения. В силу своего вещного права кредитор имеет право требовать закладную вещь от всякого третьего лица, у кого она находиться может. По французскому закону заклад служит нераздельным обеспечением долга не только во всей целости, но и в каждой из частей его; так что, уплатив, например, часть долга, должник не вправе требовать освобождения некоторой доли заклада или одной из составных частей его, покуда весь долг не будет уплачен.
Другая форма - залог недвижимого имения (antichresis), с тем, чтобы самое имение оставалось в руках и в пользовании у кредитора до уплаты долга; только это пользование полагается непременно в счет капитала или ежегодных процентов. Здесь обеспечением кредитору служит материальное обладание имением. Кредитор вправе удерживать имение у себя до тех пор, пока получит полное удовлетворение и обеспечение его, так же, как при ручном закладе, нераздельно; но он не вправе получить имение себе в собственность вместо удовлетворения, и в случае продажи имения за долг, кредитор по залогу не имеет исключительного права и преимущества перед другими кредиторами, если залогу его не присвоено запискою в книги ипотечное право или претензия его не пользуется законной привилегией.
В английском праве преобладает особая форма залога, известная под названием мертвого залога (mortgage). Она состоит в том, что заложенное имущество поступает к кредитору в условное владение до уплаты долга с тем, что если в условный срок (proviso for redemption) долг не будет заплачен и имение не выкупится, то оно поступает в собственность кредитору по силе условия. С истечением срока право на выкуп имения прекращается в строгом законном порядке; но сохраняется еще в течение 20 лет возможность просить в совестном суде (Court of equity) о предоставлении выкупа. Совестный суд принимает даже просьбы об обращении заложенного имения в публичную продажу, когда есть к тому справедливое основание, и об уравнении между сторонами ценностей, когда ценность имения значительно превышает сумму долга. Этот договор о мертвом залоге есть видоизменение договора об условной продаже имения с правом на выкуп: - и в том и в другом случае залогодержатель и покупщик приобретают условное владение, которое может превратиться в безусловное.
От этой формы мертвого залога отличается в английском праве так называемый живой залог (vifgage, vivum vadium), когда кредитор получает заложенное имение именно с тем, чтоб удовлетворить себя постепенно в капитале и в процентах из доходов с имения, и удерживает оное, доколе все его требование сполна не будет погашено. Но возможна и другая сделка (известная под названием Welch gage), по силе которой доходы с имения идут на погашение одних процентов, а за капитал отвечает ценность самого имения.
Господство в английском праве этих форм залога, с которыми соединяется переход имения во владение займодавца, объясняется тем, что в Англии вовсе неизвестно римское учреждение ипотеки. Нечто подобное ипотечному праву залога происходит разве в тех случаях, когда обеспечением долга принимается вотчинный акт или документ на владение, без передачи во владение должнику самого имения. Значение так называемых привилегированных прав также весьма ограничено в английском праве.
Независимо от заклада по договору (Verpfändung) древнее германское право допускало в обширной мере право на удержание вещи в обеспечение требования, без согласия обязанного лица. Право это истекало из понятия о самосуде и обороне, состоявшего в связи с понятием о вотчинной власти собственника в пределах земли своей. Право это оказалось впоследствии несовместным с развивашимися понятиями о земском мире и о правильном устройстве общественного управления и должно было уступить общему правилу, что никто сам собою управляться не должен. Однако же это право удерживалось в некоторых своих видах; таковы: право землевладельца удерживать движимость у съемщика земли и фермера за неплатеж арендных денег; право обеспечивать себя подобным же образом, выговоренное по условию; право землевладельца удерживать чужой скот за потраву полей и лугов. Новейшее право сохранило большею частью только последний вид удержания чужой движимости, но с тем, чтоб это удержание было в самую минуту потравы или порчи, в пределах своей только земли, и немедленно было заявлено перед судом. Цель такого удержания - облегчение доказательства о вреде и убытке и обеспечение удовлетворения. Германское право ограничивается тем, что допускает право задержания лишь с вышеуказанною целью при потравах и при нарушениях спокойного владения в сельском хозяйстве. В этом смысле постановлены правила в прусском, австрийском, баварском законодательствах. Но французский закон допускает кроме этого и другие виды удержания (например, домовладелец имеет право задержать движимость жильца, содержатель гостиницы - движимость путешественника и т.п. См. так называемые privilèges sur certains meubles. Code civ. 2102). Но в самом обширном виде и в развитой системе допускает это право английский закон под названием Distress.
Право это (distress) предоставляет землевладельцу для обеспечения себя во взыскании просроченной арендной платы с наемщика. Предметом захвата могут быть всякие движимые вещи, за некоторыми исключениями (например, вещей, служащих к личному непосредственному употреблению, и промышленных орудий, вещей, подлежащих порче, и т.п.). Подлежат захвату только вещи, находящиеся на земле, составляющей предмет арендного договора, причем даже не требуется, чтобы захваченная вещь принадлежала самому должнику; на земле у него может быть захвачена и чужая вещь, - в таком случае и она служит обеспечением претенденту, независимо от прав третьего лица, с которым сам должник обязан ведаться. При соблюдении законных форм возможен захват вещей и в доме у хозяина, даже из запертых помещений. Захваченные вещи должны немедленно поступить в хранение к тому, кто захватил их, и остаются у него в виде залога до удовлетворения; но хозяину должно быть немедленно объявлено о захваченных вещах, дабы он мог, если пожелает, освободить их под другое верное обеспечение, если считает себя вправе оспаривать сущность претензии, по которой захват сделан. Если же хозяин вещей не озаботится освободить их, предъявить спор в течение положенного срока, то захваченные вещи могут быть в установленном порядке проданы для удовлетворения взыскания.
Кроме того, землевладельцу предоставляется задерживать на своей земле чужой скот, за потраву лугов и полей; на это владелец имеет прямое право, когда поле его было огорожено и скотина перешла через загородку; в противном случае захват допускается лишь тогда, когда скотина пробыла целую ночь на чужом поле, и хозяин не позаботился взять ее оттуда. Захваченную скотину должно поставить в стойло и хранить ее, не употребляя на свои нужды, до явки хозяина и до удовлетворения.
Сверх того, по английскому закону займодавец, буде в руках у него находится имущество должника, который повинен платить, вправе удерживать оное дотоле, пока должник не заплатит. Это право называется lien и соответствует безгласной ипотеке. Оно основывается или на законе, или на особом договоре, но во всяком случае такому обеспечению подлежит лишь определительное, ясное и открывшееся, а не ожидаемое только взыскание.
§ 69. Русское право залога. Историческое его происхождение и первоначальные виды. Первое значение закладной и последующее изменение. нынешнее право залога в недвижимости. что может быть предметом залога? Залог чужого имущества и состоящего в зависимом владении. Свобода закладываемого имения. Ценность залога. Закон 1862 года. Качества личности. Форма залога между частными лицами. Закладная крепость. Запрещение
Право залога образовалось поздно в нашем законодательстве. Это совершенно согласно с господствовавшим в древнем русском быту понятием о личной ответственности должника пред займодавцем. В силу этого понятия должник и вообще лицо, обязанное к действию, отвечало по обязательству прежде всего своей личностью и потом уже своим имуществом. Понятие это, впрочем, не исключительно национальное, свойственное только русскому быту. Оно свойственно всякому неразвитому гражданскому быту. Оно господствовало и в древнем Риме, и там согласовалось с сущностью обязательства как личного отношения, в котором одному лицу предоставляется власть над другим. Власть эта вначале была действительною властью, покуда не пришли к сознанию, что обязательством предоставляется только власть над известным действием лица и что возможно осуществить это право на действие лица в праве на его имущество.
Итак, неудивительно, что в своей истории до самого XVIII столетия мы повсюду встречаем понятие о личной ответственности за требование по имуществу: оно крепко еще держалось у нас, в то время как на Западе, с развитием гражданского быта и под влиянием развитой римской теории, это понятие давно уже отжило свою пору. "Долг лежит на всем имуществе должника, взыскание производится из должникова имущества" - такое правило кажется нам теперь просто и ясно, подобно аксиоме; но оно могло у нас выработаться только исторически. Оно вовсе не предполагалось в старинном быту наших предков и не было выражено в старинном нашем законодательстве. Пожалуй, и в то время можно было еще подразумевать непосредственную ответственность движимого имущества за долг владельца, потому что движимость - имущество свободное; но относительно недвижимости эта непосредственная ответственность имущества и потому уже не могла предполагаться сама собою, что в недвижимом еще не было сознано и признано полное право собственности владельца. Оттого мы видим, что у нас еще в исходе XVII столетия главным средством для удовлетворения взысканий было обращение их не на имущество должника, а на личность его, т.е. правеж. В таком виде право кредитора и истца, с одной стороны, представляется полным, резким, определительным правом, как власть над личностью должника или ответчика, зато, с другой стороны, представляется вовсе не обеспеченным в материальном отношении, в том именно, что должно составлять существенную цель всякого взыскания. Понятно, что кредитор желал большего обеспечения и достигал его посредством частного договора с должником, договора, по которому кредитору предоставлялось исключительное право на вещь или на имущество. Старинное юридическое воззрение еще не в состоянии было отделить понятие о праве на чужую вещь от понятия о владении и собственности, и потому неудивительно, что право на обеспечение вещью почти не отделялось от права на владение вещью.
В ряду вещных обеспечений история наша прежде всего представляет нам обеспечение свободою. Здесь мы видим полнейшее слияние личного права с вещным, потому что и личность должника уподоблялась вещи, и вещное право осуществлялось в праве на личность. О таких договорах упоминает уже Русская Правда (закупы). Отсюда впоследствии произошли закладни или закладчики, отсюда кабальное холопство, отсюда удовлетворение долга посредством отдачи в зажив, и последний вид ее - отдача в публичные работы, прекратившаяся уже в XVIII столетии. Это право закладывать себя за долг было в большом употреблении, особенно, кажется, в XVII столетии, и ограничивалось только правом, которое само государство предъявляло на личность служилых и тяглых людей, принадлежавших не себе исключительно, но вместе с тем, и в особенности, принадлежавших государству. Около XV столетия появляются акты, из которых видно, что кредитор старается установить прямую связь между своим требованием и имуществом должника: с этою целью в заемных актах должник означает все состоящее за ним имущество или часть его, признавая ответственность имуществом в верной уплате долга (в серебре и в росте с двором один человек); или выговаривается, что известное имущество должника служит порукою в исправном платеже денег. В подобных актах не выражается еще определенного права на залог: прямая цель их - отнести удовлетворение долга на имущество должника, указать на состоятельность заемщика или на имущество, служащее порукою в исправности заемщика. Но право залога выражается и определительно в тех актах, в которых именно обозначено, что известное имущество должника отдается в обеспечение долга. Такими актами стороны сами устанавливали для себя правило взаимных отношений, независимо от земского закона. Но с XVI столетия появляются и первые указы о залоге и юридических его последствиях.
С установлением залога и у нас вначале передавалось залогодержателю владение заложенным имуществом. Покуда еще не было сознания о различии между владением и собственностью, залог сближался с действительным отчуждением имущества. Между кредитором и должником возникало отношение, в силу коего первый должен был возвратить последнему имущество в случае исправной уплаты долга, так что эта уплата получала значение выкупа. С владением к залогодержателю переходило и пользование залогом, свободное, свойственное полному владельцу. Даже распоряжение заложенным имуществом, отчуждение его не противоречило праву залога: юридическое сознание еще не дошло до понятия о залоге как о праве на чужую вещь, и потому заложенное имущество не состояло у кредитора под запрещением. С просрочкою долга имущество заложенное становилось полным достоянием кредитора, и выкуп его допускался разве для родственников, по родовому праву. Закладная, если не было выговорено противного, обращалась по просрочке в купчую, т.е. заложенное имущество записывалось за кредитором в книгах поместного приказа.
Таким представляется старинный тип русского права на залог. Не прежде XVIII столетия, именно в 1737 году, законодательство наше высказывает другое, новое понятие о залоге, как о средстве обеспечения долга, долженствующем служить только для этой цели. Закладную не велено уже обращать в купчую. Заложенное имущество, по просрочке, продается с публичного торга, причем залогодателю дается льготный срок для выкупа, а залогодержателю при торгах предоставляется только право преимущественной покупки и удержания за собою имущества в иске, когда условия торга для него невыгодны. По этому новому понятию владение заложенным имуществом само по себе не может превратиться в собственность; залог не есть отчуждение вотчинного права, а допускает только возможность отчуждения впоследствии; является понятие о залоге как о праве на чужую вещь и о запрещении заложенного имущества. Но это новое понятие о залоге появилось ненадолго. При Елизавете, в 1744 году, восстановлено было право залога, действовавшее в эпоху Уложения. Новая система окончательно утвердилась в нашем законодательстве не прежде 1800 года, с изданием Банкротского устава, и существенные правила этой системы остаются в действии до нашего времени.
Примечания:
[315] Для изучения германских прав может
служить руководством издание Мейбома: Meibom, Deutsches Hypothekenrecht
nach Landesgesetzen der grösseren deutschen Staaten. 2 том этого
издания посвящен мекленбургскому праву.
