Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права.
Право залога есть вещное право, и потому мы почитаем приличным говорить о нем до поводу вотчинных прав. Во всяком случае, в праве залога мы видим звено, которым система личных прав и требований соединяется с правом вотчинным. Право залога есть право самостоятельное и безусловное, потому что оно имеет силу не только по отношению к должнику, прямому владельцу заложенного имущества, но и в отношении ко всем сторонним лицам; а мы видели, что такое свойство есть в особенности свойство вещного права. Если бы оно действовало только по отношению к должнику, то не давало бы кредитору особого преимущества и обеспечения, и простой кредитор точно так же мог бы требовать себе удовлетворения из всего имущества, какое за должником окажется. Но право залога оказывается действительным и достигающим своей цели в тех случаях, когда необходимо получить преимущество перед всякими другими кредиторами, исключить их из права на удовлетворение или захватить имущество, служащее обеспечением долга, у всякого третьего лица, в чьи бы руки ни перешло оно от должника. Стало быть, право залога получает истинное свое значение именно относительно третьих лиц.
Но вместе с тем право на залог есть право дополнительное, вспомогательное, ибо служит дополнением, обеспечением иного, личного права по обязательству, следовательно уничтожение или погашение обязательства непременно влечет за собой уничтожение права на залог. С понятием о залоге необходимо связано понятие о праве собственности. Отдающий имущество свое в залог лишает себя существенной части права собственности на имущество - права распоряжения. Он не может, например, дом свой, подвергнутый залогу, - разломать, уничтожить его ценность. Имеющий право залога на дом вправе тому воспрепятствовать. Он не может продать заложенное имущество. Если же имущество будет продано, то цена его достанется не хозяину, а кредитору, имеющему право залога.
Современное понятие о взыскании долга непосредственно с имущества должника действием установленной власти выработалось исторически в обычаях и в законах. Как ни просто и естественно представляется оно нам теперь, - вначале у всех народов не таково было понятие; обязательство представлялось и в идее, и на практике личным правом на действие должника, взыскание обращалось на личность, и обращение ответственности на имущество не представлялось, как теперь у нас, непременным и непосредственным последствием личной ответственности. Такое воззрение свойственно было первоначальному хозяйственному быту, когда ценность вещей определяется преимущественно наличным их употреблением, а не движением рыночных оборотов, деньги не приобрели еще значения капитала и не сделались общей единицей для оценки всех вещей, состоящих в имуществе, нет того, что мы ныне называем кредитом, нет нынешнего разнообразия движимых вещей и капиталов, быстро обращающихся на денежном и товарном рынке, и всякое хозяйство примыкает к недвижимости: - в таком состоянии весьма трудно, иногда и вовсе невозможно, мимо лица, захватить непосредственно имущество его и извлечь из оного потребную ценность, в удовлетворение взыскания. В таком состоянии естественно побуждение займодавца захватить заранее известное имущество обязанного лица себе в удовлетворение; но для этого захвата вначале существует одно только средство - материальное удержание и присвоение себе чужого имущества, под условием возвратить его прежнему хозяину в таком только случае, когда оно вовремя будет выкуплено; т.е. вовремя удовлетворено взыскание. Таким образом, истинная цель залога, т.е. обеспечение взыскания, достигалась посредством сделки, имевшей меновое свойство (Tauschgeshäft), и первобытная форма залога у всех народов состояла в действительной передаче имущества от должника кредитору с полными правами владельца. Такова была старинная римская fiducia. Должник передавал свое имущество кредитору в той же строгой форме, в какой передавалась собственность, отчуждал свое имущество, но отчуждал его на вере, именно на той вере, что кредитор возвратит ему имущество по уплате долга. В таком случае имущество выкупалось; в противном случае кредитор получал право удовлетворить себя ценностью залога, или превратить свою собственность на вере в действительную собственность. Эта суровая форма залога смягчилась впоследствии тем, что с установлением права на залог стали соединять понятие о переходе не собственности, а только владения заложенным имуществом. Это владение и пользование служило кредитору вместо процентов, и вместе с тем служило средством для понуждения должника к скорейшей уплате долга. Так образовалась другая форма залога - pignus (Faustpfand), с которым первоначально соединен был иск личный (in personam actio pignoratitia), но впоследствии преторское право дало этому праву значение вещного и иску - свойство вещного иска (actio in rem).
Таким образом, в той и в другой форме право кредитора на залог весьма близко подходило к праву собственности и с течением времени при неисправности должника могло само собой или при содействии власти обратиться в право полной собственности. Кроме вышеуказанной причины была еще другая, хозяйственная причина, почему эти формы залога утвердились и удержались надолго в новом европейском обществе. В средние века взимание процентов с отданного взаймы капитала считалось противозаконным и запрещенным делом. Только для евреев-займодавцев допускалось исключение, и потому евреи, забирая проценты, брали обыкновенно ручной заклад, который с излишком обеспечивал их в капитальной сумме займа. Христианам, которым невозможно было открытое взимание процентов, необходимо было при отдаче капиталов взаем утверждать оный на недвижимом имуществе, не только для надежной выручки капитала, но и для того, чтобы вместо процентов получить верное вознаграждение за пользование капиталом. К сему представлялись в то время следующие способы: во-первых, договор о ренте; одна сторона, отдавая капитал владельцу имения и отказываясь безусловно или условно и на срок от права требовать капитал обратно, получала право на ежегодный платеж известного дохода или ренты с этого имения, в чьих бы руках оно ни находилось; во-вторых, можно было за капитал взять имение, и вместо процентов пользоваться натуральными с него доходами.
Между тем еще в римском мире, с развитием юридического сознания появилась мысль, что для достижения существенной цели залога, как обеспечения, нет никакой нужды предоставлять заложенное имущество в действительное владение кредитору, и что цель эта достигается установлением прочного вещного права кредитору на недвижимое имущество должника. Цель этого права - дать кредитору не собственность, не владение, не пользование, а верное обеспечение, не зависимое от прав, которые третье лицо могло бы предъявить на заложенное имущество. На этом основании имущество, служа обеспечением кредитора, могло оставаться в спокойном владении у должника, который удерживал при себе право пользоваться всеми материальными выгодами и всеми экономическими силами имущества, лишь бы только от того не уменьшилось обеспечение кредитора. Такова новая форма залога, известная под названием ипотеки.
Эта новая форма несравненно сложнее первой, требует более развитого юридического сознания, соответствует высшему развитию экономического быта. В ней общество получает лучшее, совершеннейшее орудие кредита; зато и в обращении с этим орудием требуется более искусства, осторожности, разборчивости, технической ловкости приемов. В первой форме кредитор, вступая во владение имуществом, мог считать себя обеспеченным вполне, безусловно, потому что имел у себя в руках залог и знал наверное, что никому, кроме его, не принадлежит право на удовлетворение из заложенного имущества. В последней форме ничто не препятствовало должнику воспользоваться до последней крайности всем кредитом своего имущества, обеспечить им другие свои обязательства, установить в нем право для других лиц, и притом так, что эти новые права удобно могли быть скрыты от первоначального кредитора. Это важное неудобство ипотеки особенно заметно было в римском праве. Ипотечное право у римлян не предоставляло кредитору вполне верного обеспечения, потому что не имело двух необходимых качеств: специальности и гласности. У римлян понятие об ипотеке было искусственно расширено тем, что возможно было установить ипотеку на всем имуществе должника, что лишало кредиторов прочного обеспечения. Имущество есть понятие неопределенное, и масса его может увеличиваться и уменьшаться с течением времени; с каждой такой переменой должен уменьшаться или увеличиваться предмет залога, так что обеспечение кредитора существенно будет простираться только на те предметы, которые застанет у должника взыскание. А для того, чтобы обеспечение было надежно, оно должно простираться на известное, определенное имущество. Кроме того, по римскому праву некоторые требования считались привилегированными безусловно; иным требованиям, по особым отношениям лица к должнику и по особому свойству требования, римский закон, независимо от договора, придавал силу ипотечного права; это была так называемая законная, тайная или безгласная ипотека. Вследствие того кредитор при установлении договорной ипотеки на имуществе должника не мог быть уверен, что этим самым имуществом не обеспечивается какое-нибудь другое безгласное требование, которое в минуту удовлетворения может заявить себя, войти в состязание с его ипотечным правом и даже получить перед ним предпочтение.
Такие недостатки были весьма ощутительны, но и эти положения, в совокупности со всею системой римского права, долго представлялись неприкосновенными положениями западным юристам, питавшим безусловное благоговение к римскому праву. Даже в новейшее время, когда при большем развитии экономического быта эти недостатки оказались на практике решительно вредными для кредита, законодательства с большим трудом могли отрешиться от римских преданий; в иных местах эти предания и до сих пор еще мешают усовершенствованию ипотечной системы.
Между тем в Германии, независимо от римских форм, ипотечное право начало развиваться в формах самобытных, соответствовавших именно тем качествам, которые требуются для твердости этого права, т.е. специальности и гласности. В другом месте упоминалось о старинном германском обычае совершать перед судом сделки о недвижимом имуществе; по этому обычаю перед судом же стали совершать и сделки об установлении ипотеки на имуществе. Объявление было сначала словесное, но мало-помалу в некоторых городах, когда при усилении промышленности увеличилась потребность утвердить и обеспечить гражданские сделки, стали вносить право залога на недвижимое имущество в заведенные при судах поземельные книги (ingrossatio). Это вело к оглашению ипотечного права, и тем же утверждалась специальность его. Местом записки служил тот суд, в ведомстве коего находилось имущество, и записка совершалась не по лицу, а по имуществу, так что в силу самой записки, права и обязательства утверждались не на лице со всем его имуществом, а на известном имуществе лица. Так в Германии положено было начало развитию новой европейской ипотечной системы. Развитие это в XVI столетии было надолго задержано искусственной теорией ученых-романистов, но старые германские начала не заглохли. Законодательства, начиная с XVIII столетия, стали понемногу возвращаться к ним, и на этих-то здравых началах основаны теперь большей частью новейшие системы ипотечного права, действующие в Западной Европе.
Ипотечное право (Grundschuld, Realobligation) вообще относится к вещным правам, утвержденным на имуществе. Правда, что высказываются и другие взгляды, указывающие ипотеке место в ряду личных обязательств, так как ипотечный кредитор не имеет права ни владеть, ни пользоваться залогом, ни обращать его в удовлетворение себе по своему усмотрению. Но такое понятие об ипотеке до сих пор еще не оправдало себя вполне и не утвердилось в науке, ввиду тех существенных свойств ипотеки, что она неразрывно соединена с имуществом, на коем утверждается, и не подлежит передаче по воле лица, а переходит вместе с имуществом на всякого, кто бы ни был владельцем.
Вот в чем состоят главные основания новейшего ипотечного права, вообще признаваемые лучшими. 1. Только тот уполномочивается к установлению ипотеки на своем имуществе, кто в поземельной ипотечной книге значится его владельцем. Только те ипотеки считаются действительными, которые записаны в этой книге, и права записанные не могут быть изменены или нарушены незаписанными правами.
Это начало не везде признано в одинаковой силе, но строгое признание его необходимо для утверждения поземельного кредита на прочных основаниях. Только при этом условии прекращается неопределенность ипотечного права и предупреждается возможность безгласному праву получать предпочтение перед правом оглашенным, записанным. Вследствие того, там, где вышеуказанное правило строго соблюдается, преимущество одного закладного права перед другим зависит исключительно от времени записки. Всякая последующая претензия имеет право на ценность имения, на котором записана, не иначе как по удовлетворению предшествующей претензии. Записанные одно после другого права не входят между собой в состязание, но удовлетворяются одно после другого, по старшинству записки. Со старшинством соединяется преимущество; следовательно это старшинство само по себе, независимо от суммы долга, представляет особую ценность. Для того, чтобы эта особливая ценность не пропадала даром, некоторые законодательства предоставляют самому должнику - владельцу имения приобретать эту ценность в свою пользу, для усиления кредита, при добровольном или случайном погашении старшей претензии. Когда должник очищает ее платежом, или, вступая в наследство после кредитора, погашает претензию своим преемством, закон дозволяет самому должнику становиться на старшее место своего кредитора: владелец имения получает таким образом готовое орудие кредита - закладную, под которую дадут ему на старшее место деньги охотнее, а последующие кредиторы не вправе считать себя обиженными, ибо, если ничего не приобретают, то ничего и не теряют из первоначального своего права. Нужно, впрочем, заметить, что правило это, выгодное и удобное на одном рынке, может оказаться неудобно на другом, где меньше ценностей и не так живо их обращение, т.е. где ценность недвижимых имуществ не имеет определительности и способна изменяться. Где кредиторы не могут иметь верного расчета на сохранение первоначальной ценности имения при ликвидации ипотек, там в расчет последующего кредитора всегда входит случайная возможность подвинуться местом при погашении старшего долга. 2. Всякое требование, обеспечиваемое залогом, должно быть по возможности определено известною суммой. 3. Предметом ипотеки должно служить всегда известное, определенное имущество должника, а никак не совокупность всех имуществ, которые принадлежат ему или могут еще дойти к нему впоследствии. 4. Законодательства стремятся по возможности облегчить установление закладного права, освободить его от стеснительных форм. Главным основанием ипотеки считается соглашение сторон, которое должно быть записано в судебном протоколе, по письменному или словесному объявлению, перед судом сделанному; а все возражения и споры, могущие возникнуть со стороны третьих лиц, разбираются тут же сокращенным порядком. Однако же новое законодательство до сих пор борется еще с формальностями, введенными прежним законом для совершения актов ипотечным порядком. Всего строже в этом отношении прусское законодательство, обязывающее к строгой поверке формальности и законности актов, вносимых в ипотечные книги. Во Франции требуется, для внесения в ипотеку, предварительное совершение акта нотариальным порядком. 5. Весьма важным предметом для вещного кредита считается всевозможное уменьшение издержек и пошлин, соединенных с ипотечными обрядностями. Опытом дознано, что эти издержки ложатся всегда на владельца: хотя бы закон, желая облегчить заемщика, относил свои сборы на кредитора, сборы эти непременно падут, хотя косвенным образом, на должника, и подействуют на возвышение долгового процента. 6. При понудительном взыскании долгов, обеспеченных залогом, каждое цельное имение, значащееся на одном листе поземельной книги, непременно должно составлять совершенно отдельную массу, из которой в последовательном порядке получают удовлетворение все кредиторы, коих право записано на этом имении. Всякое уклонение от этого правила уничтожает прочность обеспечения. 7. Ипотечные долги, записанные на имении, не препятствуют отчуждению его или продаже, ибо долги, записанные на имении, остаются на нем, в чьих бы руках оно ни находилось. 8. Из ценности имения, на котором записан долг, он может быть удовлетворен не вполне. В таком случае возникает вопрос: сохраняет ли еще кредитор право довзыскивать остальное лично с должника, т.е. с другого свободного у него имущества? Вопрос этот решается неодинаково. Иные законодательства, имея в виду исключительно вещное свойство обеспечения, утверждение долга на имении, отказывают кредитору в дополнительном взыскании; другие, имея в виду личное свойство обязательства, дают место взысканию с должника до конца. Там, где нет такого правила, практика дополняет его обычаем, и при заключении сделок с ипотечным обеспечением кредиторы выговаривают себе право личного взыскания по обязательству, если имение не вынесет его ценности.
Главнейшее различие ипотечных систем зависит от большей или меньшей строгости в применении вышеуказанных начал к установлению и действию закладного права. Но есть еще другое различие - в системе записки. Многие законодательства, именно почти все германские, предоставляют судье или органу правительственной власти значительное участие в установлении ипотеки. Закон ставит ему в обязанность наблюдать за охранением общих государственных начал поземельного кредита, за тем, чтобы ценность закладного права не превышала ценности имущества, которое служит предметом залога; на него возлагается предварительная поверка прав залогодателя и даже поверка правильности и законности сделки, заключаемой сторонами, или даваемого обязательства. Естественно, что при действии такой системы значительно усложняется механизм записки и устройство официальных ее органов. По другой системе, принятой во французском законодательстве, закон предоставляет самим сторонам наблюдать за охранением своих интересов, а на чиновника возлагает только наблюдение за подлинностью и внешнею правильностью сделки.
