Пассек Е.В. Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском праве
Один пример такого рода мы находим в actio de servo corrupto utilis.
Actio de servo corrupto (quanti ea res est in duplum) собственник раба мог предъявить против того, кто развращением этого раба наносил собственнику имущественный ущерб; иск этот (как utilis) был распространен позже на те случаи, когда развращению подвергались свободные, подвластные домовладыке лица (filii filiaeve familias), причем подлежащая уплате сумма определялась усмотрением судьи. Все эти моменты ясно отмечены в L. 14, § 1. D. de serv. cor. 11. 3.
Paulus 1º. 19º ad edictum. De filio filiave familias corruptis huic edicto locus non est, quia servi corrupti constituta actio est, qui in patrimonio nostro esset, et pauperiorem se factum esse dominus pro-bare potest dignitate et fama domus integra manente: sed utilis compe-tit officio judicis aestimanda, quoniam interest nostra animum libero-rum nostrorum non corrumpi.
Защита здесь дается integritati et famae domus, интерес к предъявлению иска основывается на том соображении, что "interest nostra animum liberorum nostrorum non corrumpi". Имущественный ущерб, для ограждения которого иск был создан первоначально, не только отступает на второй план, но исчезает совершенно[376].
В аналогию с actio de servo corruptо utilis мы можем поставить то применение actio tutelae, о котором шла речь выше[377]: подопечный предъявляет иск к опекуну за невыдачу последним алиментов семье подопечного; содержанием этого иска может быть только уплата опекуном известной суммы денег за praetermissio officii (по выражению текста). Actio tutelae превращается, таким образом, в actio poenalis и становится в ближайшую аналогию с actio injuriarum.
§ 19. II. Extraordinaria cognitio
Доказывая возможность защиты неимущественных интересов для классического римского права, Иеринг, как мы уже видели, ссылается на положение, какое рядом с судьей занимал претор: последний располагал в судебных делах теми же средствами, которые вообще принадлежали к его власти и мог, таким образом, вынудить фактическое повиновение своим решениям. Вместе с тем мы заметили уже, что для классического права такое утверждение является неверным. Фактически во время отправления должности претор мог, конечно, если желал, решить всякое дело лично и лично же позаботиться об исполнении своего решения, но такой акт был бы с его стороны актом чистейшего произвола, который даже в каждом отдельном случае был бы по всей вероятности лишен силы вмешательством хотя бы, например, трибунов: претор был связан своим же собственным эдиктом и отступать от норм, в нем установленных, не мог уже в силу lex Cornelia 687 г. u. c.[379] Положение городского претора (praetor urbanus) в этом отношении обрисуется еще яснее, если мы примем во внимание, что огромное большинство дел, разбиравшихся в порядке extraordinaria cognitio рассматривалось вовсе не им, а специальными магистратами (напр., консулами, praetores fideicommissarii), так, например, дела по фидеикомиссам, по принуждению к emancipatio и manumissio, по поллицитациям, алиментам и даче приданого и т.д. Городской претор берет дело в свои руки лишь в том случае, если он на это уполномочивается особым законом, как это и имело место, например, относительно опеки и вскрытия завещаний (lex Atilia, lex Julia vicesimaria). Право принуждения лица, принявшего на себя обязанности третейского судьи (recep-tum arbitrii), к исполнению этих обязанностей могло основываться на аналогии отношения претора к судье присяжному.
Во всяком случае несомненно, однако, одно: что во всех случаях extraordinaria cognitio имущественный характер подлежащего защите интереса не играет никакой роли: магистрат охраняет каждый интерес, который признается им достойным защиты и подчинение своему решению вынуждает средствами своей дискреционной власти. Этот интерес может иметь имущественную ценность для известного лица (напр., алименты, dos), он может такой ценностью не обладать вовсе (manumissio, emancipatio) - вопрос о характере его совершенно безразличен; средства, которыми магистрат пользуется (pignoris capio, multae dictio), применимы в равной степени к вынуждению каких угодно действий; чрезвычайно часто частный характер интереса отступает на второй план или, лучше сказать, интересы частных лиц защищаются магистратом вовсе не для ограждения этих последних, а в целях интереса общественного или религиозного (manumissio, принуждение к погребению, к совершению религиозных церемоний на могиле, поддержанию в ней неугасаемой лампады, к возведению надгробного памятника и т.д.).
От случаев extraordinaria в собственном смысле слова, т.е. от таких, когда магистрат, не передавая дела в judicium, рассматривал его от начала до конца сам и решал декретом (в противоположность sententia), отличаются, как известно, cognitiones extraordinariae в широком смысле, т.е. те спорные отношения, которые издавна для передачи в judicium и не предназначались. Сюда относятся интердикты, stipula-tiones praetoriae, missiones in possessionem и in integrum restitutio.
Что касается прежде всего до интердиктов, то основной целью их была не защита частных интересов, а поддержание общественного порядка и спокойствия; характер интереса частных лиц, прибегавших к этому средству защиты не мог, конечно, при этой точке зрения играть никакой роли и был безразличен. Даже в интердиктах, относившихся специально к области гражданского права (interdicta posse-ssoria, interdictum quod vi aut clam), понятие интереса толкуется в чрезвычайно широком смысле и далеко не ограничивается интересом имущественным.
То же самое должно быть сказано о missiones in possessionem и stipulationes praetoriae. Первые даются, например, с целью принудить ответчика вступить в процесс, вторыми претор может пользоваться для ограждения его от повторения иска (cautio amplius non peti); и в том и другом случае характер иска не может играть никакой роли. Из обстоятельства, что большинство stipulationes praetoriae заключались на quanti ea res est, можно заключить, что определение размера подлежащей по ним уплате суммы было предоставлено судье.
Что, наконец, имущественный или неимущественный характер нарушенного интереса, нарушенного права был совершенно безразличен для in integrum restitutio, известно давно. Основная идея in integrum restitutio - есть устранение несправедливости, возникающей для отдельных случаев из строгого применения цивильного права. In integrum-restitutio дается поэтому, с одной стороны, при полном отсутствии имущественного ущерба, с другой - в нем отказывается, если имущественный ущерб налицо есть, но не настолько большой, чтобы быть чувствительным для потерпевшего.
Из данного краткого очерка, при котором мы считали излишним входить в подробности, так как эти последние не дали бы ничего, кроме повторения известных положений, заключающихся в любом курсе пандектного права и римского гражданского процесса, мы можем сделать вывод, что для extraordinaria cognitio, как в тесном, так и в широком смысле слова, тот или иной характер подлежащего защите интереса никогда никакого значения не имел. Этим и объясняется, почему Иеринг, собирая материал по вопросу о неимущественном интересе в обязательствах, имел возможность привести в пользу своего мнения такое огромное количество текстов, какое мы у него находим[380]. Огромное большинство этих текстов относится именно к случаям cognitio extraordinaria, и с этой точки зрения каждый из них легко найдет место в схеме, данной в настоящем параграфе.
§ 20. Результаты
Выводы, к которым мы приходим на основании всего изложенного выше, могут быть, в коротких словах, формулированы следующим образом.
Требование необходимости имущественной ценности действия как существенного условия действительности обязательства не может быть основываемо ни на природе гражданского права, ни на природе обязательства.
В источниках римского права такого требования мы не встречаем.
В ordo judiciorum privatоrum, condemnatio pecuniaria формулярного процесса классического права никоим образом не служила препятствием к возможности защиты как соглашений, лишенных имущественного характера, но входящих в состав договора имущественного, так и обязательств, вовсе имущественным характером не обладающих. В первом отношении вопрос яснее всего может быть прослежен на договорах купли-продажи и найма, но более или менее точной картины исторического развития признания возможности таких соглашений при имущественных договорах мы за отсутствием сколько-нибудь подробных сведений, составить себе не можем. Для действительности мандата характер действия, составлявшего содержание обязательства, был безразличен. Для действительности стипуляции - также; при этом в классическом праве и стипуляции в пользу третьих лиц давали стипулятору право иска, правило "alteri stipulari nemo potest" относилось к приобретению иска третьему лицу, в пользу которого была заключена стипуляция. В этом отношении позднейшее развитие права внесло изменение: стипуляции (но не другие договоры) в пользу третьих лиц были объявлены недействительными; от стипулятора стали во всяком случае требовать доказательства собственного интереса, но нет достаточных оснований утверждать, что для стипуляций на свое имя интерес этот должен был быть непременно имущественным. В обязательствах по деликтам вопрос об имущественном характере нарушенного интереса не играет никакой роли.
Везде, где обсуждению суда подлежит интерес неимущественный, в формулярном процессе приговор направлен на денежную сумму, величина которой могла быть или определена законом, или предоставлена усмотрению судьи, или, наконец, при известных условиях и с известными ограничениями самому истцу (посредством juramentum in litem, применявшимся во всех judicia bonae fidei).
В cognitio extraordinaria вопрос об имущественном характере интереса значения не имел никогда. Защита давалась здесь всякому интересу, который признавался ею достойным; руководящим для магистрата признаком в большинстве случаев был общественный характер интереса, общественная польза.
С уничтожением различия между ordo judiciorum privatorum и cognitio extra ordinem все отношения, которые прежде защищались последним путем, стали предметом обыкновенного производства. Для права Юстиниана общим принципом вследствие этого должна быть поставлена действительность обязательства и возможность защиты его вполне независимо от того, обладает ли или не обладает действие, составляющее предмет обязательства, имущественным характером.
Из этого не следует, однако, чтобы всякое действие, каково бы оно ни было, могло быть предметом обязательства. Каждое право берет под свою защиту определенный круг интересов в зависимости от потребностей данного народа в данное время. Установить отвлеченным путем признаки, по которым можно было бы отличить действие, могущее быть предметом обязательства, от действия юридически безразличного, как мы уже имели случай заметить, невозможно. Признаки эти должны быть извлечены из подробного рассмотрения каждого отдельного законодательства, что и составляет задачу юридической науки. От судебной практики в свою очередь можно было бы желать, чтобы эта последняя не отказывала из заранее предвзятых мнений в своей защите там, где она и могла бы и должна была бы ее давать. Организация гражданского процесса, какова бы она ни была, сама по себе препятствием к этому никогда служить не может.
Печатается по:
Неимущественный интерес в обязательстве.
Диссертация,
представленная для получения степени
Магистра Римского Права
в юридический факультет императорского
Юрьевского университета
приват-доцентом
кандидатом Евгением Пассек
Оппоненты:
проф. М.А. Дьяконов; доц. Л.А. Кассо; проф. А.М. Гуляев
Юрьев: типография К. Матисена, 1893 г.
"Незначительное, но значимое научное творение"
Современное право не держится, однако, принципа неограниченной ответственности правонарушителя
(Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. с. 181)
В настоящем издании представлена работа Е.В. Пассека "Понятие непреодолимой силы (vis major) в гражданском праве. Ч. 1. Безусловная ответственность должника, ее границы и содержание".
Предлагаемая вниманию читателей работа посвящена проблеме, которую С.Н. Братусь в свое время отнес к проблемам, "к которым обращаются ученые различных поколений и научная разработка которых развивается и обогащается по мере накопления новых фактов и все растущего проникновения в суть исследуемых явлений", - "о соотношении случая и непреодолимой силы и определении значения каждого из названных явлений в обосновании освобождения от гражданско-правовой ответственности или (что то же) в определении пределов (границ) этой ответственности"[381]. Несмотря на то, что Е.В. Пассек указал в названии работы в качестве предмета исследования лишь непреодолимую силу, на самом деле уже в начале работы он формулирует свою позицию, согласно которой "в силу противоположения: все, что имеет место "sine culpa"[382], есть случай (casus) - мы должны, очевидно, понимать под событиями, характеризуемыми в источниках терминами damnum fatale или vis major[383], не что иное, как особые, определенные виды случая"[384], а потому, как он указывает далее, "вся задача сводится, следовательно, к отысканию точного критерия, на основании которого данное событие могло бы быть отнесено либо к группе, так сказать, простых случаев[385], либо к группе тех, которые должны быть подведены под понятие damnum fatale или vis major"[386]. На необходимость разграничения за пределами вины простого случая и непреодолимой силы указывал позднее и О.С. Иоффе[387]. В связи с этим в работе анализируется не изолированное понятие непреодолимой силы, а вообще историческое развитие границ гражданско-правовой ответственности, что не может не привлечь внимание современного исследователя гражданского права.
Данная работа, печатавшаяся как докторская диссертация автора, не была, к сожалению, опубликована полностью, а потому до нас дошли лишь три первые главы первого отдела, посвященные изучению истории вопроса в римском праве. Между тем по ходу изложения материала Е.В. Пассек нередко делает замечания, свидетельствующие о том, что в его планы входило рассмотрение проблемы непреодолимой силы и в гражданском праве других, помимо Древнего Рима, государств, в том числе, по-видимому, и России. Все же та часть работы, которая была опубликована в Ученых Записках Императорского Юрьевского Университета, является относительно целостным и законченным произведением, в частности, содержит в конце результаты всего в ней изложенного, по причине чего ее можно рассматривать в качестве представляющего самостоятельное значение исследования.
Исходным принципом исследования, проведенного Е.В. Пассеком, является "существование прямой и тесной связи между двумя понятиями: custodia[388], с одной стороны, и vis major - с другой"[389]. По его мнению, "оба эти понятия граничат друг с другом непосредственно: vis major или damnum fatale есть всякое событие, за которое не отвечает должник, отвечающий, кроме легкой вины, еще и за custodia", "наличность такой связи дает указание и на тот способ, которым может быть получено точное определение понятия непреодолимой силы: решение вопроса о том, что такое vis major, зависит от предварительного решения другого вопроса - о том, что такое custodia"[390]. Вследствие такого подхода в данной работе понятие непреодолимой силы анализируется лишь в обязательствах, связанных с передачей и возвратом вещи, поскольку наличие обязанности возвратить переданную должнику чужую вещь есть обязательное условие принятия должником на себя ответственности за custodia[391]. Круг обязательств, анализируемых автором, ограничен им также и путем намеренного исключения из их числа деликтных обязательств, поскольку, как указывает Е.В. Пассек, о "применении понятия custodia и стоящего с ним в связи понятия непреодолимой силы" в обязательствах деликтных "не может быть речи". Признавая обоснованность мнения автора о связи между непреодолимой силой и custodia, все же трудно согласиться с ним в том, что невозможна постановка вопроса о непреодолимой силе как о границе ответственности в тех обязательствах, где нет и не может быть ответственности за custodia.
Е.В. Пассек на протяжении всей работы придерживается исторического подхода, заключающегося в рассмотрении каждого института в его временном развитии, что имеет особое значение для нередко используемого им способа разрешения характерных для источников римского права противоречий в суждениях по одному и тому же вопросу, которые могут встретиться даже в работах одного автора. По этой причине автор исходит из того, что поскольку "вопрос об ответственности должника в различных юридических отношениях подвергался в римском праве изменениям в связи с историческим развитием и с изменениями в области применения понятия вины", то "мы должны ожидать встретить в наших источниках следы именно такого развития и отражение взглядов различных его периодов"[392]. В этой связи он также справедливо замечает, что "тот факт, что известная правовая идея, раньше, чем получить общую формулировку, устанавливается сперва в виде нормы для отдельных, частных случаев, сам по себе представляется в истории права чрезвычайно распространенным", поскольку развитие права идет от общего к частному[393].
Примечания:
[376] Actio de servo
corrupto utilis, как это ближе поясняет Павел в L. 26 D. de injur. 47.
10 (1º. 19º ad edictum), есть необходимое дополнение actio injuriarum.
[377] L. 1, §
2 D. de tutel. 27. 3. Выше § 17, С. 165.
[379] Cp. Puchta. Instit.
I, § 81, стр. 197; Karlowa R. Gesch. I, § 60, стр. 467.
[380] Ihering. Сit.,
стр. 61–77.
[381] Братусь
С.Н. Предисловие к кн.: Павлодский Е.А. Случай и непреодолимая
сила в гражданском праве. М.: Юрид. лит., 1978. С. 3.
[382] Без вины (лат.).
– Е.П.
[383] То есть случаями непреодолимой
силы. – Е.П.
[384] Пассек Е.В.
Понятие непреодолимой силы в положительном праве. С. 10.
[385] Их в противовес непреодолимой
силе иногда называют «преодолимыми (предотвратимыми) случаями» (см., напр.:
Барон Ю. Система римского гражданского права. 3-е изд. Вып. 3.
Книга IV. Обязательственное право. СПб., 1910. С. 83).
[386] Пассек Е.В.
Указ. соч. С. 11–12.
[387] Иоффе О.С. Обязательственное
право. М.: Юрид. лит., 1975. С. 151.
[388] То есть охрана вещи
(см.: Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С.
Перетерского. М.: Новый Юрист, 1997. С. 329).
[389] Пассек Е.В.
Указ. соч. С. 237.
[390] Там же.
[391] Там же. С. 4–5,
224.
[392] Пассек Е.В.
Указ. соч. С. 109.
[393] Там же. С. 49–50.
