Пассек Е.В. Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском праве
С точки зрения Савиньи и всех, считающих необходимым условием возможности практического применения права в более или менее совершенной степени, строгое проведение принципа "приведения иму-щественных прав к одному, общему им всем, третьему - деньгам", т.е. вознаграждение потерпевшего в соразмерности с рыночной ценой объектов, в лишении или повреждении которых выразился его имущественный ущерб, - на все эти вопросы должен бы быть дан по отношению к формулярному процессу следующий ответ. Принцип condem-natio pecuniaria в связи с известным правилом "pretia rerum non ex affectione vel utilitate singulorum, sed communiter funguntur" ведет к тому, что если ответчик по вещному иску не соглашается на возвращение предмета in natura, он должен быть присужден к уплате такой суммы денег, получение которой истцом привело бы имущество последнего к той цифре, какой достигало бы это имущество при отсутствии факта нарушения ответчиком права истца, причем особые пристрастия истца к известным объектам принимаемы во внимание быть не должны. Восстановления своего права in natura истец требовать не может, так как фактическое приведение приговора такого содержания (реальная экзекуция)[347] формулярному процессу неизвестна; если же вещь, которой истец лишился, рыночной ценностью не обладает, то по отсутствию имущественного ущерба для истца, следовательно по отсутствию интереса, ему должно быть отказано в иске.
Мы заранее оговариваемся, что такого рассуждения, представляющего точную копию с тех, которые считаются безупречными по отношению к обязательственному праву, в применении к праву вещному мы не встретим нигде: оно стояло бы в слишком резком противоречии с природой правоотношений, составляющих содержание последней области права. Мы могли бы, однако, требовать, чтобы принципы, выводимые из самого понятия гражданского права, применялись с равной последовательностью во всех областях его и можем с полным основанием усомниться в правильности этих принципов, раз они такого последовательного применения не допускают. Между тем ставить наличность имущественного интереса условием осуществления вещного права не решится, конечно, никто, несмотря на то, что принцип condemnatio pecuniaria в равной степени имел значение и для вещных исков; по отношению к последним слишком ясно то обстоятельство, которое упускается из виду в праве обязательственном, а именно - что защита права и защита имущества есть далеко не одно и то же[348].
На первый взгляд действительно может представиться не совсем понятным, каким образом вещные права, сущность которых состоит именно в обеспечении управомоченному фактического пользования известным материальным объектом, могут быть согласованы с con-demnatio pecuniaria; такое фактическое пользование, очевидно, не получает полной защиты там, где истец может против своей воли быть вынужден удовлетвориться получением рыночной цены вещи вместо самой вещи. Между тем, как известно, формулярный процесс обладал достаточными средствами для того, чтобы избегнуть такого результата. Средства эти, в коротких словах, были таковы.
Самая конструкция вещных исков требует прежде всего решения той части спора между сторонами в процессе, которая касается вопроса о праве[349]. Этот вопрос выдвигался на рассмотрение судьи уже в виндикации легисакционной, в словах legis actio sacramento "fundum, qui e. q. s., eum ego ex jure Quiritium meum esse ajo" и в родственных этому иску actiones confessoria и negatoria[350]; точно так же была конструирована и actio in rem per sponsionem: решение судьи в этом процессе давало ответ, хотя и косвенный, именно на вопрос о праве[351]. В формулярном процессе "ex jure Quiritium meum esse ajo" процесса легисационного превратилось в "si paret illam rem d. q. a. ex jure Quiritium Ai. Ai. esse" (formula petitoria)[352], аналогичные изменения имели место и в остальных вещных исках, включая сюда же и actio Publiciana[353]. Кто опирался на jus, на того не могло быть, само собою разумеется, возложено обязанности доказывать, что осуществление этого jus представляет для него интерес.
Сообразно утверждению истца в дальнейшем ходе процесса на судье лежала обязанность дать прежде всего ответ на вопрос о праве; этот ответ и давался им в форме pronuntiatio[354]. Из целого ряда мест, касающихся этого пункта, можно заключить что pronuntiatio давалось в форме "res Ai. Ai. est", "hereditas actoris est", "fundus secundum legem Ai. Ai. (или Ni. Ni.) est", "secundum actorem (или reum) pronuntio" и т.п.[355] В связи с arbitrium de restituendo, входившим в конструкцию всех вещных исков[356], pronuntiatio в пользу истца налагала на ответчика обязанность возвратить истцу объект иска, и до этого момента иск, очевидно, мог быть проведен каждым вещно-управомоченным, вполне независимо от наличности или отсутствия имущественного интереса. Если ответчик подчинялся такому предварительному решению судьи, истец получал спорный объект in natura и, таким образом, получал удовлетворение как имущественных, так и неимущественных интересов, связанных для него с обладанием спорным объектом.
Но подчинение arbitrium de restituendo для ответчика обязательным не было и зависело от его доброй воли; возможны были, сверх того, случаи, когда ответчик, несмотря на все желание возвратить вещь истцу, сделать этого не мог, не имея ее в это время уже в руках. При таких обстоятельствах, дальнейшая задача судьи сводилась к litis aesti-matio, к оценке спора, т.е., к определению размеров той денежной суммы, к уплате которой истцу должен был быть присужден ответчик. Принципы, положенные в основание такой оценки и имеют, очевидно, решающее значение для решения вопроса о пределах защиты интересов истца.
Оценка, основанная исключительно на признаке рыночной стоимости объекта спора (pretia rerum communiter funguntur), при известных обстоятельствах (если спорный объект рыночной цены не имел), могла бы повести к тому, что истец, несмотря на признание его права со стороны суда, был бы лишен возможности получить какое бы то ни было удовлетворение. Во всяком же случае последовательное проведение такой оценки дало бы возможность каждому желающему приобретать любые предметы независимо от желания или нежелания собственника уступить их (уплата litis aestimatio приравнивалась, как известно, к купле-продаже)[357].
Что такой результат стоял бы в полном противоречии не только с защитой нематериальных интересов управомоченного, но и вообще с требованиями наиболее элементарной справедливости, настолько ясно, что в дальнейших доказательствах надобности нет; упускать этого из виду римские юристы не могли, и мы имеем точные сведения, что эта сторона вопроса из виду ими и не упускалась[358]. Уплатой рыночной цены вещи, возмещением чисто материального имущественного ущерба истца ответчик освобождался поэтому только в одном случае: если он сначала и до конца, с момента нарушения права истца до момента litis aestimatio, был bona fide или если ему в упрек могла быть поставлена только culpa levis[359].
Совершенно иначе, как известно, определялась подлежащая со стороны ответчика уплате сумма в том случае, если неисполнение arbitrum de restituendo основывалось на culpa lata, dolus или contumacia последнего. Оценка всего интереса, связанного для истца с нарушением его права, предоставлялась при условиях такого рода самому же истцу: он мог под присягой (jusjurandum in litem) определить размеры своего интереса по своему же собственному усмотрению, и мы легко можем себе представить, что при этом он соразмерял назначаемую им сумму таким образом, что получал полное удовлетворение всех интересов, связанных для него с обладанием спорным объектом[360].
Все изложенное само по себе ничего нового не представляет и поэтому останавливаться подробнее на jusjurandum in litem и на вещных исках мы никакого основания не имеем; заметим только, что на эту сторону вопроса, на возможность защиты неимущественных интересов даже и вещными исками, несмотря на принцип condemnatio pecuniaria и на правило "pretia rerum communiter funguntur", указаний мы нигде не встретили.
Что значение последнего имеет, таким образом, в высшей степени условный характер, что управомоченный всегда получал полное удовлетворение (возвращением ли вещи in natura или возможностью личной оценки собственного интереса); одним словом, что в вещных по крайней мере исках неимущественные интересы могли получать и получали полную защиту в формулярном процессе, представляется нам, ввиду сказанного выше, не подлежащим сомнению. Для права Юстиниана при возможности реальной экзекуции половина затруднений отпадает сама собой, другая - решается на основании тех же принципов, какими пользовался уже формулярный процесс.
Глава третья. Защита неимущественного интереса в зависимости от системы процессуального производства
§ 16. Общие замечания
Результаты, нами до сих пор по отношению к римскому праву полученные, сводятся к установлению того положения, что требования необходимости имущественной ценности действия для юридической силы обязательства источники не знают. Мы старались, таким образом, дать ответ на основной вопрос, касающийся нашей задачи, но ответ этот в силу самого способа постановки вопроса носит характер чисто отрицательный. Нам предстоит теперь коснуться его положительной стороны и привести доказательства того, что защита неимущественного интереса римскому гражданскому праву была известна, не выходя при этом, насколько это окажется возможным, из области права обязательственного.
Дальнейшее изложение по указанным в своем месте причинам будет основано на различии процессуального производства, составлявшего характеристическую черту классического римского права: на различии между ordo judiciorum privatorum и extraordinaria cognitio. С этой точки зрения могущие быть извлеченными из источников данные распределяются по указанным двум группам крайне неравномерно: для одной из них (cognitio extra ordinem) они являются чрезвычайно обильными, для другой (ordo judiciorum privatorum) - в высшей степени ограниченными. Такая неравномерность, не составляющая никакого неудобства для извлечения результатов по отношению к праву Юстиниана, затрудняет до некоторой степени исследование классического права, хотя, насколько нам кажется, существенным препятствием к составлению верного взгляда на последнее она служить не может. Факт этот не лишен, однако, значения в том отношении, что он сам по себе может служить некоторым указанием на то обстоятельство, что вопрос о неимущественном интересе имел неодинаковое значение в обеих системах процессуального производства.
Выше было уже замечено, что по отношению к римскому праву в вопросе о защите неимущественного интереса отмечается обыкновенно исторический момент: указывают, что защита эта есть продукт позднейшего развития права, что было время, когда римское право обращало внимание исключительно на интересы имущественные. Это признают и Виндшейд и Иеринг, в более подробном обосновании такого взгляда видит свою специальную задачу Клейне. Сходясь в общих выводах, три названные автора расходятся, однако, в частностях: необходимость в прежнее время имущественного интереса в обязательстве Виндшейд ставит в связь с condemnatio pecuniaria формулярного процесса, Иеринг - с общим взглядом старого права и недостаточным развитием потребностей, требующих юридической защиты; Клейне полагает, что даже и в позднейшее время римское право делало различие между obligationes bonae fidei и stricti juris: для последних имущественный характер оставался в большинстве случаев существенным условием действительности до последнего времени, для первых - он до известной степени потерял значение уже в классическую эпоху[361]. Насколько правилен каждый из указанных взглядов, предстоит проверить общими результатами дальнейшего изложения; мы можем, однако, заметить здесь же, что существенного значения ни одному из приведенных моментов, как нам кажется, придаваемо быть не может и что если мнение о зависимости нашего вопроса от исторического хода развития права само по себе в высшей степени правдоподобно, то мы взамен этого имеем слишком мало данных, чтобы проследить, хотя бы даже в общих чертах, такой исторический ход развития.
Что касается до общего плана дальнейшего изложения, то оно по самому содержанию своему распадается на два отдела, из которых в первом будет рассмотрен ordo judiciorum privatorum, во втором - extraordinaria cognitio; в первом отношении более мелкое подразделение само собой дается различием в природе исков, во втором - различием средств, какими мог пользоваться магистрат для ограждения подлежащих его защите интересов. В заключение, наконец, мы должны будем дать общие выводы по отношению к праву Юстиниана.
§ 17. I. Ordo judiciorum. 1. Обязательства по договорам
Приступая к более подробному рассмотрению защиты неимущественных интересов в обязательствах по договорам, мы можем прежде всего задаться вопросом, часто ли в действительной жизни могут встретиться договоры, абсолютно лишенные имущественного характера. Ответ на это должен быть дан, без всякого сомнения, отрицательный; для того, чтобы обязательство не представляло никакого имущественного интереса для кредитора, необходимы два условия: во-первых, чтобы действие, имеющее быть совершено должником, не стояло ни в каком отношении к имуществу; во-вторых, чтобы кредитором действие это не было оплачено[362]. Совпадение этих обоих условий настолько исключительно, что если бы весь спор о неимущественном интересе сводился к действительности или недействительности договоров такого рода, спор этот носил бы чисто доктриальный характер и никакого или почти никакого практического значения не имел[363]. Мы не можем поэтому иметь надежды встретить в источниках примеры договоров такого типа, и действительно, всевозможные старания в этом направлении не привели бы нас ни к каким результатам.
Практическая важность всего вопроса лежит не в этом. В противоположность таким исключительным случаям мы в действительной жизни встречаем на каждом шагу случаи такого рода, когда в договор, носящий сам по себе имущественный характер, включаются соглашения, имеющие целью обеспечение интересов другого рода: в этих соглашениях можно часто видеть причины и мотивы, побудившие контрагентов вступить друг с другом в обязательственные отношения, так что нарушение их одной стороной лишает дальнейшее существование обязательства всякого смысла и всякой цели для другой. Затем не менее возможно, что нарушение имущественного договора, не нанося никакого материального ущерба кредитору, затрагивает в высшей степени чувствительно интересы другого рода, связанные для него с обязательством[364]. Господствующее мнение, оставаясь на узкой точке зрения в понятии об имущественной ценности обязательственного действия, признает невозможной даже защиту отношений такого рода и в этом положительно не право. Такая защита римскому праву была хорошо известна. Материал источников, которым мы располагаем по этому вопросу, невелик, но вполне достаточен для того, чтобы составить ясный взгляд на отношение к нему римских юристов; он относится главным образом к договорам: купли-продажи, найма и мандата, сверх того, к некоторым квазиконтрактным отношениям. Этот материал нам и предстоит рассмотреть подробнее.
1. Договор купли-продажи. Что договор этот сам по себе носит характер чисто имущественный, ясно с первого взгляда: содержание его составляют, с одной стороны, res, с другой - pretium. При заключении такого договора возможны, однако, различные соглашения, имущественного интереса для сторон не представляющие; чаще всего соглашения такого рода, как мы можем видеть из источников, заключались при продаже рабов; последние продаются с условием "ut manu-mittatur", "ne prostituatur", "ut prostituta libera esset", "ne eadem manci-pia alterius servitutem quam Seji paterentur post mortemque ejus in libertate morarentur" - условия благоприятные. Нередко встречаются, однако, и условия противоположного характера: "ne aliquo loci moretur", "ne manumittere-tur", "ne in Italia esset", "ut, si Romae moratus esset, manus injicere liceat" и т.п. Нарушение этих условий покупателем никакого имущественного ущерба продавцу не наносило и спрашивалось поэтому, какое требование он может предъявить к первому в случае нарушения им своих обязанностей.
Папиниан на этот вопрос отвечал сперва следующим образом:
L. 7 D. de serv. exp. 18. 7. Papinianus 1º. 10º quaestionum. Servus ea lege veniit, ne in Italia esset: quod si aliter factum esset, convenit citra stipulationem, ut poenam praestaret emptor. Vix est ut eo nomine vindictae ratione venditor agere possit, acturus utiliter si non servata lege in poenam, quam alii promisit, inciderit. Huic consequens erit, ut hactenus agere possit, quatenus alii praestari cogitur: quidquid enim excedit, poena, non rei persecutio est. Quod si, ne poenae causa exportaretur, convenit, etiam affectionis ratione recte agetur: nec videntur haec inter se contraria esse, cum beneficio adfici hominem interest hominis: enimvero poenae non inrogatae indignatio solam duritiam continet.
Примечания:
[347] Вопрос о том,
известна ли была реальная экзекуция формулярному процессу, связанный с
толкованием L. 68 D. de R. V. 6. 1, решается громадным большинством романистов
отрицательно. L. 68 cit. считается или интерполированнным, или относящимся
к cognitio extra ordinem. Ср., однако, Ziebarth. Die Realexecution, стр.
63 сл.
[348] Fr.Mommsen (Zur
Lehre von dem Interesse, стр. 8, 9) указывает, что и в вещных исках вопрос
об интересе получает значение, так как интерес является предметом иска
после признания за ответчиком обязанности restituere rem cum omni causa
и так как после litis contestatio между сторонами возникают квази-контрактные
отношения. Отрицать этого, конечно, нельзя, но здесь именно и возникает
вопрос о способах оценки интереса, о котором мы будем говорить ниже.
[349] В исках по обязательствам,
наоборот, на первый план выступает обязанность должника: «Ajo te mihi
dare oportere», «si paret dare oportere», «dare facere oportere» и т.д.
O jus не упоминается ни в intentio, ни в demonstratio.
[350] Cicero. Pro Murena
12; Gai. 4, § 16; Valer. Prob., § 4, 6; L. 1, § 2 D. de
R. V. 6. 1; Keller-Wach. Civilproz., § 15, стр. 75; Bethmann-Hollweg.
Civilprozess. I, cтр. 139.
[351] Keller-Wach.
Civilproz., § 27, стр. 132; Bethmann-Hollweg. Civilprozess II, §
89.
[352] Gai. 4, §
41 «petitoria formula haec est, qua actor intendit rem suam esse». L.
3 D. de hered. pet. 5. 3 «hereditatem nostram esse intendere possumus».
L. 10, § 1. D. eod. 5. 3.
[353] Сказанное не
относится, конечно, к actio Serviana и quasi Serviana. Cp. Lenel. Edict.,
стр. 397.
[354] Keller-Wach.
Civilproz., стр. 137; Bethmann-Hollweg. Civilproz. II, стр. 240 считает
pronuntiatio за промежуточный приговор (interlocutio), «который здесь
был, конечно, необходим, но от которого, вообще говоря, осторожный судья
должен был удерживаться» (со ссылкой на Gellius. Noct. Att. XIV 2, §
17–19). Можно сомневаться, однако, тождественны ли interlocutiones в этом
смысле (и напр., в Tit. C. de sententiis et interlocutionibus 7. 45) с
interlocutiones Геллия. Последний говорит о «juxex acer atque celer»,
т.е. о горячем и нетерпеливом судье, который неуместным выражением своих
мнений «et suos sensus aperiat et litigantium deprehendat»; такое поведение
со стороны судьи, конечно, одобрено быть не может. Доводить, однако же,
осторожность до отказа постановить решение по вопросу о праве (pronuntiatio,
interlocutio) значило бы идти слишком далеко.
[355] L. 40, §
2 D. de procurat. 3, 3; L. 15 D. de exc. r. jud. 44. 2; L. 30 D. de pignor.
20. 1; L. 6, § 2 D. de confess. 42. 2.
[356] Cp. Keller-Wach.,
стр. 137, 138; Bekker. Actionen II, стр. 140 прим. 17; Lenel. Edictum,
cтр. 133.
[357] L. 1; L. 3. D.
pro emto. 41. 4; L. 46; L. 47 D. de R. V. 6. 1., но за исключением случая
dolus со стороны ответчика: L. 63; L. 69; L. 70 D. de R. V. 6. 1.
[358] L. 70 D. de R.V.
6. 1. Pomponius 1º. 29º. ad Sabinum «…ne in potestate cujusque
sit per rapinam ab invito domino rem justo pretio comparare». L. 25, §
1 D. sol. matrim 24. 3; Paulus 1º 36º ad edictum «…damnandum
eum, quanti mulier in litem juraverit: quia invitis nobis res nostras
alius retinere non debeat».
[359] В этом смысле
надо понимать culpa в L. 2 D. de in lit. jur. 12. 3; culpa lata и здесь,
как и везде приравнивалась к dolus. Pernice. Labeo. II, стр. 398 сл.
[360] То обстоятельство,
что судья и после присяги истца мог уменьшить показанную им сумму, говорит
не против, а в пользу сказанного в тексте.
[361] Сам по себе этот
взгляд о различии по отношению к нашему вопросу между actiones bonae fidei
и stricti juris не нов; примыкая к замечанию Папиниана в L. 54 pr. D.
mand. 17. 1 «placuit enim prudentioribus affectus rationem in bonae
fidei judiciis habendam», он имел представителей уже между схоластами
Базилик. Ср., напр., Basil. L. XIV. T. 1. L. 54 (= L. 54 D. mand.
17 1). Schol. Stefani. и Anonymi ad v. «nam affectus quoque ratio». L.
LX T. 3 L. 33 (= L. 33 pr. D. ad leg. Aquil. 9. 2). Schol. ad v.
«non ex affectione» и др.
[362] Особое место,
как нам уже известно, занимают во всем этом вопросе договоры в пользу
третьих лиц.
[363] Это можно заключить
уже из характера примеров, приводимых противниками действительности таких
обязательств. Спрашивают: имеет ли юридическую силу обещание сделать тур
вальса, не ходить в клуб, раскланиваться на улице и т.п.; конечно, нет,
но неимущественный характер действия тут ни при чем.
[364] Примеры случаев
такого рода были уже даны выше.
