Пассек Е.В. Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском праве
ИМУЩЕСТВЕННЫЙ ИНТЕРЕС В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ ПО РИМСКОМУ ПРАВУ
§ 9. Общие задачи дальнейшего изложения
Нашей специальной задачей является исследование отношения к вопросу о необходимости имущественного интереса в обязательстве права римского. Отдельные имеющие значение для решения этого вопроса пункты выяснились в общем уже из сказанного выше, и нам остается поэтому, напомнив о них, обратить, сверх того, внимание на частности, с которыми этот вопрос связан специально для римского права.
Доводы, на которых основывается господствующее мнение, немногочисленны; можно утверждать даже, что в сущности весь спор сводится исключительно к почве процессуального права: к вопросу о возможности или невозможности дать судебную защиту обязательствам, направленным на действия, лишенные имущественной ценности. Сверх того, указывается еще, однако, на два следующие основания. Прежде всего на природу гражданского права, часть которого составляет право обязательственное; ограничивая принципиально область гражданского права (за исключением прав семейных) регулированием правоотношений по имуществу, как это делает большинство юристов, естественно прийти к выводу, что и обязательство, а следовательно, и действие, составляющее предмет его, должны обладать имущественной ценностью. Затем, наконец, утверждают (что, впрочем, есть не более как логический вывод из предыдущего), что это требование вытекает из природы самого обязательства и составляет отличительную черту последнего от других личных обязанностей.
Эти три довода сами собой отмечают подлежащие нашему ближайшему рассмотрению вопросы, ответ на которые должен быть дан по отношению к римскому праву, а именно: вытекает ли необходимость имущественной ценности действия из понятия гражданского права; вытекает ли она из понятия обязательства; наконец, в какой связи стоит это требование с организацией гражданского процесса? Каждому из этих трех вопросов и посвящен в дальнейшем изложении особый отдел.
Группировка материала по указанным трем отделам по необходимости является, однако, чрезвычайно неравномерной. Между тем как первые два не отличаются особой сложностью, третий требует рассмотрения процессуальной защиты в зависимости от двух стоящих в классическую эпоху рядом систем: обыкновенного производства по делам гражданским (ordo judiciorum privatorum) и магистративного дознания (cognitio extra ordinem). В основании этих двух систем лежали настолько различные принципы, что различие это не могло не отражаться, и действительно отражалось, как на круге интересов, подлежащих защите при том или ином производстве, так и на способе защиты этих интересов[275].
Исходной точкой при рассмотрении процессуальных вопросов взят будет процесс формулярный. Начинать подробное рассмотрение с процесса легисакционного неудобно потому, что в этой области за неимением полных и достоверных сведений дело свелось бы к построению гипотез, быть может более или менее правдоподобных, но во всяком случае лишенных достаточных фактических оснований. Особое внимание должно быть, однако, обращено на те результаты, которые получаются в этом отношении для Юстинианова права, где различие между двумя формами производства потеряло всякое значение.
В заключение заметим еще, что, хотя наша задача и ограничивается в сущности отношением к защите неимущественных интересов правом обязательственным, тем не менее нам придется для установления правильных, по нашему мнению, точек зрения на последнее касаться вопросов, не стоящих в прямой и непосредственной связи с нашей специальной темой. Такие отступления, относящиеся к более широкому вопросу о защите неимущественных интересов гражданским правом вообще, могут, однако, служить к более яркому освещению специальных вопросов обязательного права.
Глава первая
§ 10. Определение понятия гражданского права
Приступая к классификации подлежащего рассмотрению материала, громадное большинство юристов, ставящих себе задачей систематическое изложение гражданского права, поступает следующим образом. Определив гражданское право как совокупность юридических норм, регулирующих взаимные отношения частных лиц, как таковых, и сославшись при этом на известное определение Ульпиана "publicum jus est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem", указывают, что кроме правоотношений, возникающих из союза семейного, предмет гражданского права составляют две группы юридических отношений: права вещные и обязательственные, которые вместе взятые могут быть названы правами имущественными[276].
Логически правильным выводом отсюда и является положение о необходимости для обязательства как права имущественного имущественной ценности, которая в свою очередь может быть признаваема за обязательством лишь в том случае, если ею обладает и действие, составляющее его содержание. Безусловно, доказательную силу вся эта дедукция могла бы иметь, однако, лишь в том случае, если бы основная посылка, на которой она построена, не подлежала никакому сомнению. Известно между тем, что это далеко не так, что по вопросу об определении гражданского права мнения крайне несходны и что большинство авторов, рассматривающих этот вопрос ex professo, склонно усматривать существенный признак юридических норм гражданского характера отнюдь не в том, что их специальной задачей является регулирование правоотношений по имуществу[277].
Не входя в подробный обзор положения вопроса о природе гражданского права в современной юридической науке, вопроса, далеко выходящего за пределы нашей задачи, мы не можем, однако, не указать на то, что тот способ обоснования выводов, с которым мы здесь встречаемся, способ, состоящий в построении отвлеченных умозаключений из произвольно поставленных отвлеченных посылок, легко ведет к получению неправильных результатов. Ответить на вопросы: "Что такое гражданское право?", "В чем состоят его существенные черты?" нельзя, раз дело идет о положительном праве, искать в рассуждениях общего характера, уместных лишь в том случае, когда ищется решение на другой вопрос, который может быть формулирован, например, так: "Чем должно быть гражданское право?"
При рассуждениях последнего рода свобода исследователя безгранична, но гражданское право данного народа определено таким путем быть не может: оно есть совокупность положительных юридических норм, регулирующих известные стороны жизни этого народа в определенную эпоху; содержание и характер этих норм зависит в свою очередь от потребностей народной жизни и потребностей данной эпохи; оно постепенно, хотя часто и незаметно, модифицируется под влиянием бесчисленного количества факторов и, таким образом, сохраняет возможность всегда отвечать на предъявляемые ему жизнью запросы. Задаваясь целью определить понятие гражданского права данного народа, исследователь обязан поэтому вывести свое определение из полного обозрения всех положительных норм и лишь после этого получает возможность строить свои логические выводы, не опасаясь за шаткость основания.
Мы со своей стороны склонны отнести многие трудности, возникающие при дальнейшем толковании гражданско-правового материала, насчет неправильной постановки исходных положений, относя сюда же и весь вопрос о необходимости имущественного характера действия для юридической силы обязательства. Иные из сторонников господствующего мнения склонны, как мы видели, признать в виде исключения действительность обязательств, лишенных имущественного характера[278], другие удовлетворяются косвенным отношением к имуществу[279]. Даже отрицая необходимость такого условия, Виндшейд, например, делает это только по отношению к обязательствам и легатам, не входя в рассмотрение более общего вопроса о природе гражданского права[280], и только Иеринг протестует против утверждения, что единственной задачей права служит защита интересов имущественных[281].
Попытки конструировать действительность обязательств, лишенных имущественного интереса, как исключение из общего правила не могут, однако, не представлять значительных затруднений. Вопросы об основаниях такого исключения, о пределах его, вызывают в свою очередь априорные ответы, лишенные фактической подкладки, и отвлеченные рассуждения на такие темы дают полный простор произволу, граничащему, с одной стороны, с "нравственным долгом" Пухты, с другой - с "интересом, достойным защиты права" Виндшейда и Иеринга, причем определение последнего понятия способно уже само по себе повести к чрезвычайному разногласию мнений. Все построения такого рода, вполне уместные de lege ferenda, теряют почву при исследовании вопросов положительного права.
Сверх того, ясно, что правильная точка зрения на вопрос о защите интересов того или другого рода не может быть установлена в пределах исключительно обязательственного права; интересы, защищаемые и преследуемые путем обязательственных отношений, являются не более как частью общего круга интересов, которые берет под свою защиту гражданское право, и эта часть не может быть правильно понимаема вне связи с целым.
Относительно всех вопросов, связанных со свойством интересов, подлежащих защите гражданского права а priori можно утверждать лишь одно: что ни из отвлеченного понятия гражданского права, ни из понятия права обязательственного не может быть выводимо заключение, что и первое и второе должно брать на себя защиту исключительно имущественных интересов частных лиц. Другой вопрос, держится ли такого взгляда данное положительное право данного народа? Для ответа на этот вопрос необходимо рассмотреть прежде всего определение, данное понятию гражданского права положительным законодательством этого народа, и нам предстоит теперь согласно сказанному подвергнуть более подробному анализу определение понятия гражданского права, установленное римскими юристами.
Усматривали ли Римляне в гражданском праве исключительно право имущественное? Защищало ли римское гражданское право исключительно имущественные интересы, имущественные правоотношения?[282]
Известное определение Ульпиана, которое еще и в настоящее время служит исходной точкой всех рассуждений о природе гражданского права, кладет в основание этого понятия не признак имущественной ценности, а признак совершенно иного рода. Определение это, как известно, гласит:
Hujus studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Pub-licum jus est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam pri-vatim[282].
Отличительный признак гражданского правоотношения Ульпиан (определение которого принятое в Дигесты и повторенное в Институциях, носит, таким образом, характер defenitio legalis) усматривает в singulorum utilitas. Определение это Ульпианом подробно, однако, далее не развивается; никаких более подробных указаний мы не находим и в остальном тексте кодификации Юстиниана, и если бы нам не была известна отличительная черта римских юристов - отсутствие в них склонности к отвлеченным, лишенным практического применения рассуждениям, - мы могли бы думать, что они, имея перед глазами осторожное замечание Яволена "omnis definito in jure civil periculosa est: parum est enim, ut non subverti possit"[283], намеренно и сознательно уклонились от формулирования таких определений, подвергающих опасности дальнейшее свободное развитие права[284].
Понятия "singulorum utilitas" сам Ульпиан, как уже замечено, подробнее не развивает. Определив в дальнейшем изложении jus publi-cum по его содержанию, как "jus, quod in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus consistit", он с очевидной непоследовательностью оставляет эту точку зрения при переходе к jus privatum и говорит не о содержании, а о происхождении его: "Collectum etenim est ex naturalibus praeceptis, aut gentium aut civilibus".
Ясно, однако, что понятие singulorum utilitas далеко не отличаeтся определенностью. Благо отдельных лиц и того целого, к которому они принадлежат, - общества стоят между собой в связи настолько тесной, что различие между ними часто усмотреть нелегко и в случаях подобного рода чрезвычайно трудно определить, поэтому, должна ли известная юридическая норма быть отнесена к jus publicum или к jus privatum. Указанная трудность замечена была, конечно, давно. Уже глосса снабжает слова "singulorum utilitatem" примечанием: "scilicet principaliter, secundarium ad publicam utilitatem: expedit enim reipublicae, ne quis re sua male utatur", отнюдь, впрочем, не способствующим разъяснению дела. То же самое следует сказать и о рассуждениях Донелла, который вдается в многословное определение термина глоссы "principaliter", мало останавливаясь на самой сущности вопроса[285].
Нельзя не признать, что из противоположения, в какое Ульпиан поставил jus publicum и jus privatum, извлечь что-либо определенное действительно не легко. Можно было бы, правда, основываясь на его же дальнейшем изложении, утверждать, что все, что не "consistit in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus", принадлежит к области гражданского права и регулируется гражданско-правовыми нормами. Но ясно, что, давая гражданскому праву такое чисто отрицательное определение, мы вносим в эту область и уголовное право, и уголовный процесс, и т.д. Попытка устранить это последствие тем замечанием, что уголовное право охраняет преимущественно интересы общества, а не интересы частных лиц, как таковых, вряд ли даст какие-либо результаты ввиду указанной уже трудности провести точную грань между интересами первого и второго рода.
Позволительно, однако, задаться вопросом, не лежит ли причина всех возникающих, таким образом, затруднений в том, что слова Ульпиана подвергаются толкованиям такого рода, каких сам он вовсе не имел в виду; что в выражениях юриста стараются найти такой смысл, какой им в эти выражения не был вложен. В самом деле, рассматривая текст без заранее составленного, предвзятого мнения, нельзя не прийти к убеждению, что под понятие jus privatum Ульпиан действительно подводит все то, что не входит в резко и точно проведенные им границы jus publicum. Не будет, как нам кажется, слишком смелым заключение, что указанный текст вовсе не имел в виду дать определение гражданского права в том смысле, какой мы придаем этому понятию в настоящее время, что под jus privatum юрист понимает не гражданское право в нашем смысле, а право, регулирующее взаимные отношения частных лиц, как таковых, независимо от их отношений к государству. В этом смысле под понятие jus privatum во всяком случае подойдут и уголовное право, и уголовный процесс, и многое из того, что мы в наше время относим к праву общественному[286].
К тому же выводу приводит и рассмотрение всего хода мыслей в дальнейшем изложении юриста, которому с этой точки зрения не может быть сделано упрека в непоследовательности: говорить о происхождении jus publicum излишне, так как jus publicum всегда окажется "ipsius proprium civitatis", оно всегда будет таким "quod quisque populus ipse sibi constituit", поэтому оно может быть немедленно же определено по содержанию, что, как мы видели, и имеет место в действительности. Вся остальная совокупность гражданско-правовых норм, определенная с отрицательной стороны уже положительным определением jus publicum, может быть непосредственно рассмотрена по различию в происхождении, и естественным является поэтому дальнейшее замечание "collectum etenim est ex naturalibus praeceptis, aut gentium, aut civilibus". Еще яснее сказанное подтверждается теми примерами, которые Ульпиан приводит для различных отношений своего jus privatum. Vim et injuriam propellere, bella introducere, regna condere, gentes discernere - все это примеры, которые вряд ли были бы признаны удачными для пояснения понятия нашего гражданского права; между тем юристы без всякого затруднения пользуются ими для выяснения понятия jus gentium, как части jus privatum[287].
Мы приходим к убеждению, что определение Ульпиана в том смысле, в каком оно дано было самим автором, не может лежать в основании определения гражданского права, так как понятие jus privatum в римском смысле и понятие нашего гражданского права - две величины несоизмеримые. Во всяком же случае римское определение jus privatum не дает никакого основания утверждать, что под singulorum utilitas понимается исключительно имущественный, денежный интерес.
Называя невозможностью попытки создать определение понятия гражданского права путем отвлеченного рассуждения, мы имели уже случай указать, что определение это должно быть основано на подробном рассмотрении всей совокупности юридических норм, признаваемых данным положительным правом за нормы гражданско-правовые. Сомнительные случаи возможны и здесь, и здесь поэтому имеет значение вопрос о признаке, на основании которого мы имели бы возможность различать нормы права гражданского от норм общественного права. Такой признак должен быть усматриваем в способе осуществления данной нормы, т.е. в защите ее гражданским судом (judicium privatum)[288].
Принцип, на котором основан этот признак различия, принцип, что отличительный признак гражданского права в субъективном смысле есть защита последнего гражданским иском, новым назван быть не может: будучи точно формулирован и обоснован Тоном, он еще до него был более или менее ясно высказан другими авторами[289]. Дернбург замечает по этому поводу, что такой признак пригоден скорее в качестве руководящей нити для практического применения права, чем в качестве существенной черты для определения природы гражданских правоотношений; он указывает на то обстоятельство, что "если возникает сомнение в том, может ли данное право быть осуществлено путем гражданского процесса, и если сомнение это не может быть разрешено на основании или положительного предписания закона или судебной практики, судья тем не менее будет вынужден, для решения такого сомнения, вернуться к принципиальной точке зрения и рассмотреть, стоит ли в данном случае на первом плане интерес частного лица или интерес общества"[290]. Вполне правильное само по себе замечание Дернбурга не может, однако, иметь применения к римскому праву: в этом последнем речь может идти не о возникновении новых притязаний, а лишь о свойстве тех норм, относительно способа практического осуществления которых вопрос уже решен давно; для римского права можно поэтому, не опасаясь ошибок, установить в качестве общего правила, что к jus privatum принадлежало всякое правоотношение, которое защищалось посредством judicium privatum[291].
Примечания:
[275] Противоположного
взгляда держится в этом отношении Иеринг. Он называет грубым заблуждением
мнение, что между ordo judiciorum privatorum и cognitio extra ordinem,
между компетенцией судьи и компетенцией магистрата существовало принципиальное
различие; ошибочным он называет и то утверждение, что единственным содержанием
судебного приговора в формулярном процессе могло быть присуждение ответчика
к уплате определенной денежной суммы (Jahrb. f. Dogm. XVIII, стр. 53 сл.).
Защищать такие взгляды, говорит по этому поводу Пернис, можно только при
крайне произвольном толковании текстуального материала: в обыкновенном
производстве претор и судья стоят не рядом, а каждый на своем определенном
месте; в формулярном процессе condemnatio pecuniaria во всяком случае
обязательна, Юстинианову праву она вообще неизвестна. Такой способ доказательства,
замечает Пернис, служит лишь ко вреду конечных результатов, к которым
приходит автор и с которыми в общем нельзя не согласиться. Pernice. Lаbeo.
III¹, стр. 173. прим. 1.
[276] В доказательство
сказанного можно сослаться на любой курс гражданского права. Отличительная
черта права наследственного усматривается, как известно, не в особом характере
составляющих его содержание юридических норм, а в способе перехода прав
от одного субъекта к другому.
[277] Ср. Ahrens.
Jurist. Encyclor, стр. 117 сл. 553 сл.; Thon. Rechtsnorm und subjeetiv.
Recht. Гл. 3, § 14; Муромцев. Определение и основное разделение права.
[278] Напр., Пухта
и вслед за ним Buchka. Stellvertretund, стр. 190, 191.
[279] Ср. выше, стр.
105 прим. 1.
[280] Windscheid. Pandecten.
cit. и III, § 634, прим. 1.
[281] Ihering.
cit., стр. 50. Но и Иеринг говорит только о задаче права вообще, а не
гражданского права в частности.
[282] L. 1, §
2 D. de just. et. jur. 1. 1. Uipianus 1º. 1º. instit. cp. §
4 J. eod. tit. 1. 1.
[282] L. 1, §
2 D. de just. et. jur. 1. 1. Uipianus 1º. 1º. instit. cp. §
4 J. eod. tit. 1. 1.
[283] L. 202. D. de
R. J. 50. 17.
[284] Сказанное в тексте
может показаться простым оборотом речи. Но из решения, которое германский
Entwurf eines Bürgerl. Gesetzb. принял по поводу этого вопроса, видно,
что сознательное уклонение от таких определений вовсе не есть вещь невозможная.
В самом деле Entwurf отказывается дать определение понятия гражданского
права, «так как отвлеченное, дидактическое разграничение областей права
гражданского и общественного ни к чему, кроме возбуждения сомнений, не
ведет». Motive. I, стр. 1.
[285] Com. de jure
civ. L. II, cтр. 7. № 2.
[286] Следует заметить,
что и термин «jus publicum» не всегда употребляется в том смысле, какой
ему придан в указанном тексте. В других местах источников он имеет, например,
значение принудительной нормы, так, напр., в L. 38 D. de pаct. 2. 14;
L. 20 pr. D. de religios. 11. 7; L. 42 D. de op. lib. 39. 1; L. 45, §
1 D. de R. J. 50. 17. Cp. Savigny. Syst. I, стр. 58; Windscheid. Pandect,
I, § 30, примеч. 1.
[287] L. 3 D. just.
et jur. 1. 1; L. 5. D. eod.
[288] О делении
judicia на publica и privata cp. Hartmann. Der ordo judiciorum privatorum
и т.д. 2 изд., стр. 311 сл.; Bethmann-Hollweg. Civilproz. I, § 30,
стр. 93 сл. II, § 70, стр. 92 сл. 99, § 81, стр. 180 сл.
[289] Thon. Rechtsnorm
und subjectives Recht, стр. 131. Z. 8 сл. и прим. 3.
[290] Dernburg. Pandect.
I, § 21, стр. 47.
[291] К judicia
privata в этом смысле (в противоположность publica) принадлежат и cognitiones
extra ordinem.
