На главную страницуКлассика российского права, проект компании КонсультантПлюс при поддержке издательства Статут и Юридической научной библиотеки издательства Спарк

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права

Если переход от римского к общегражданскому праву не является неожиданным для Иосифа Алексеевича, то в такой же степени для лиц, знакомых с его юридическим мировоззрением, не является противоречивым то, что он наряду с историей права отдавал все больше и больше внимания вопросам политики права. Такое раздвоение объяснимо его воззрением на природу права. Право есть некоторая социально-психологическая сила, регулирующая поведение людей, и мысль исследователя всегда в первую очередь обращается к познанию права действующего, но право есть сила, стремящаяся к определенной цели, поэтому всякая норма права, по словам Иосифа Алексеевича, должна быть рассматриваема не только с точки зрения "данности", но и "долженствования". Отсюда - двоякий путь рассмотрения права. Вторая точка зрения, переносящая право в область культурных ценностей, нашла свое отражение в многочисленных статьях Иосифа Алексеевича, посвященных критике проекта нашего Гражданского уложения. К таким работам относятся:

1) Обязательства из деликтов в проекте Гражданского уложения (К. 1900),

2) Владение в русском проекте Гражданского уложения (Ж.М.Ю. 1902),

3) Юридические сделки в проекте Гражданского уложения,

4) Абстрактный и конкретный человек перед лицом гражданского права,

5) Проблема расточительства[353],

и, наконец, все статьи, посвященные вопросу о свободном судейском правотворчестве.

Во всех этих работах критика действующего и вводимого проектом права ведется не узко догматически, а на основе исследования исторической судьбы разбираемых институтов и соответствия их требованиям гражданско-правового идеала. Идеал этот, наиболее ярко обрисованный Иосифом Алексеевичем, сводится к гармонии свободных личностей с социальной солидарностью. История гражданского права есть, по мнению Иосифа Алексеевича, история освобождения личности от связывающих ее исторических пут общества. Но спор между личностью и обществом может быть разрешен лишь при резком разграничении внутренней духовной жизни человека от отношений внешнего, экономического порядка. Духовная свобода есть высшее достояние человека, абсолютная ценность, экономическая свобода есть ценность относительная, могущая быть уничтоженной, если личность получит от государства признание своей равноценности с обществом. Гражданское право, оставляя в стороне свободу совести и мысли, охраняет многие интересы человеческого духа, и в этой области гражданское право идет по пути индивидуализирования. Идея прирожденных прав[354]. С другой стороны, в области экономических отношений развитие гражданского права идет по пути солидаризирования.

Помимо вопросов политики права гражданского, Иосиф Алексеевич усиленно разрабатывал один вопрос общей политики права. Этот вопрос, как известно, является вопросом восполнения закона усмотрением судьи - вопросом судейского свободного правотворчества. Еще в 1899 году Иосиф Алексеевич высказал свое отрицательное к нему отношение в статье "Справедливость, усмотрение судьи и судебная опека" (В. П. 1899)[355]. Затем последовали его работы "Гражданский суд и закон, проблема их взаимоотношения" (В. П. 1905)[356] и ""Прагматизм" и "релятивизм" в правосудии" (1916)[357]. Идеологическое обоснование новой школы он дал в своей отдельной работе "Естественно-правовые течения в истории гражданского права"[358].

Исходя из права личности требовать от государства определенности правовых границ, Иосиф Алексеевич оспаривает пренебрежительное отношение к закону как к авторитетному носителю права, свойственное сторонникам "свободного права". Волю законодателя нельзя ни заменить, ни восполнить волей судьи, вкладывающего свой смысл в статьи кодексов. Судейский произвол обращает процесс в игру с неопределенным исходом, порождает подкупы и недоверие к юриспруденции. Принцип законности, как гарантирующий личность от неопределенности государственных требований, является непременной черной развивающегося гражданского права. Появление же в наши дни учений школы "свободного права" объясняется тем, что она является вульгаризацией учений естественно-правовых.

Я уже указывала на двойственную природу права по учению Иосифа Алексеевича. Всю историю юридической мысли он рассматривает как попеременное разрабатывание то права сущего, то права должного. В силу этических и философских устремлений человеческого духа позитивное право сменяется естественно-правовыми исканиями, дающими мощный импульс общественной воле, внушающими ей то, что она должна или может. Поскольку право всегда оценивается с точки зрения целевой и определяется общим мировоззрением, постольку идеи естественного права имеют свою силу. Но в столкновении с правом позитивным естественное право часто принимает характер субсидиарный, и субъективно толкуемая справедливость превращается в судейское усмотрение. Наступает судебная тирания или анархия, вызывающая резкую реакцию и поворот к праву, определенному источниками. Иосиф Алексеевич насчитывал четырехкратную смену естественно-правовых течений позитивно-историческими и наоборот. Он полагал, что надо кончать пору исканий, дать бессмертную душу естественного права праву позитивному. Слить тезу с антитезой - вот задачи правоведения такие, какими Иосиф Алексеевич формулировал их еще в 1909 году.

Всего одиннадцать лет прошло с тех пор. Но двойная катастрофа постигла весь мир и наше отечество. Естественное право, столь оживившееся с конца ХХ столетия, вновь дало нам примеры своего вульгаризированного воплощения в жизнь. Идея судейского усмотрения в своем осуществлении может вызывать отвращение даже у ее былых сторонников. Снова идет тяга к позитивному, писаному праву. Перед нами лежит старый диалектический путь, и от синтеза, к которому призвал нас Иосиф Алексеевич, мы дальше, чем когда-либо. Но в наших исканиях уверенность в осуществимости нашей цели мы можем видеть в примере Иосифа Алексеевича, объединившего в своих трудах историческое и этическое учение о праве и завершившего собой цикл развития правовой науки.

Печатается по авторской рукописи

[Н. Н. Полянский] Иосиф Алексеевич Покровский (Личность покойного и его ученые труды)

В ночь с 13 на 14 апреля 1920 г. скончался профессор Московского университета и Института народного хозяйства имени Карла Маркса Иосиф Алексеевич Покровский. Было бы слишком недостаточно сказать, что в лице И. А. сошел в могилу крупнейший представитель русской цивилистической науки: компетентность И. А. выходила далеко за пределы его научной специальности - гражданского права. Наряду со специальными вопросами гражданского права И. А. Покровского интересовали самые общие, самые основные проблемы современной юриспруденции, которым он умел давать и всегда увлекательную постановку, и самостоятельное решение.

И. А. Покровский - прежде всего романист. Он уже на студенческой скамье получил золотую медаль и премию Пирогова за работу о договоре найма по римскому праву, был по окончании университета оставлен для приготовления к профессорскому званию по кафедре римского права, проходил научную подготовку к самостоятельной работе на академическом поприще под руководством корифеев науки римского права Перниса и Дернбурга. Римскому праву посвящена вступительная лекция И. А. "Роль римского права в правовой истории человечества и в современной юриспруденции" (Учен. Зап. Юрьевского Унив. 1894 г.)[359], обе его диссертации "Право и факт в римском праве" (1898 г.)[360] и "Генезис преторского права" (1900 г.)[361] и его известный курс "История римского права" (1-е изд. в 1913 г., 3-е в 1917 г.; это руководство заменило собою студенческое издание "Лекций по истории римского права", 4-е изд., 1911 г.)[362].

Едва приступив к самостоятельной работе в области истории римского права, И. А. Покровский сразу пошел своим собственным путем и сразу уже установил совершенно новую точку зрения на избранный им вопрос о взаимоотношении так называемых цивильных и преторских исков. В то время как до И. А. деление исков на эти две категории сводилось к незначительным формальным различиям, И. А. установил их материальное различие, настолько глубокое, что оно приводило к настоящему дуализму римского права: с одной стороны, система права в собственном смысле, связывающего судью, поставленного в неуклонную от него зависимость; с другой стороны, система "пробного" права, творимого претором, который по своему усмотрению, принимая в соображение интересы общественного мира и гражданского порядка, признавал за заинтересованным лицом право на иск, выводя его не из нормы, а исключительно из данного комплекса фактических отношений. Доктрина И. А. была настолько нова и оригинальна, что проф. Женевского университета Эрман назвал ее "революционною теориею" (thése révolutionnaire). Для И. А. было чрезвычайно важно установить, что система преторского права была "системой административно-регламентированного факта", т. е. такою системой, которая создалась не в порядке судебной деятельности, а в порядке управления, опиралась на участие претора в юридической жизни римского народа, определяемое не принципами суда, а принципами управления. Впоследствии этот вывод дал И. А. основание отвергнуть те ссылки на римскую претуру, которые делали сторонники наделения суда полномочием творить новое право наряду с законодателем в дополнение к действующему законодательству. Исследование И. А. показало, насколько подобные ссылки были неосновательны: римский претор отнюдь не был судьею в нашем смысле слова; это был магистрат, воплощавший в себе самую верховность римского народа.

Профаны склонны считать римское право, по выражению И. А., "замогильным правом". Те же профаны склонны думать, что близкое знакомство с этим выходцем с того света неизбежно должно приводить к отчуждению от жизни, притуплять чуткость к ее голосам. С И. А. этого не случилось; он, напротив, подобно самым блестящим романистам, приступил к изучению римского права не для того, чтобы забыть о запросах правовой действительности, но для того, чтобы подготовить ответы на эти вопросы, то сближая современность с римским прошлым, то противополагая их друг другу. И в этом умении подмечать сходство и контрасты двух правопорядков и социальных укладов, отделенных друг от друга веками, И. А. проявлял величайшую зоркость и способность не поддаваться столь естественному увлечению предметом своей специальности. Так, естественно было, сделав предметом своего раннего исследования (1902 г.)[363] свободное правотворчество римского претора, "хозяина" всего гражданского права, пойти, подобно Иерингу, по пути идеализации этой деятельности претора для того, чтобы рекомендовать ее как образец, достойный подражания. В принципе не связанный законом, претор мог по поводу каждого отдельного случая установить узкую норму, которая соответствовала его представлениям о праве и справедливости. Благодаря такой широте власти претора, правопорядок приобретал необычайную гибкость и приспособляемость к реальным потребностям гражданского оборота. Эта эластичность юрисдикции в высшей степени способствовала прогрессивному движению права; благодаря ей новая правовая норма могла быть практически использована раньше, чем она отвердевала в законодательстве. Отчего же и нам не воспользоваться выгодами порядка, который не только не помешал римскому праву приобрести удивительную стройность и выработанность, но, напротив, способствовал его стройности и выработанности?

И не следует ли нам, как думал Иеринг, отказаться от нашего недоверия к полноте власти и от нашей боязни личности - недоверия и боязни, ослабляющих энергию власти? Не следует ли освободить чиновничество от тяжкого гнета "мертвых правил", не следует ли усмотрение, руководимое общественным интересом, поставить выше неуклонной законности?

Ни та положительная роль, которую сыграли римские преторы, восполняя и исправляя "законное" право, ни авторитет Иеринга не увлекли И. А. Ссылаясь на различие характеров и культуры древнего Рима и современных народов Европы, он самым решительным образом протестовал против того отрицательного отношения, которое проявил Иеринг к современной ему системе, проникнутой стремлением к самому строгому господству закона. "Мы - народы нового мира и новой культуры, - писал И. А., - далеко не можем похвалиться ни свойствами римского характера, ни римской общественной жизнью; своей исторической судьбой мы приучены дорожить "мертвым правилом", как одной из гарантий нашей независимости от личного произвола, приучены ценить начало строгой законности даже со всеми его неудобствами"[364].

Так исследование предмета, такого, казалось бы, нам далекого и чуждого, привело И. А. к выводу, который в наши дни приобрел особую назидательность и сохранил свою практическую приложимость и после смерти его автора.

Итоги своим занятиям в области римского права, завоевавшим ему, по компетентному мнению специалиста, "почетное место в мировой литературе римского права" (см. рецензию проф. Сабинина в "Юрид. Вест.", 1913 г., кн. IV[365]), И. А. подвел в своей "Истории римского права". По отзыву другого специалиста, это сочинение И. А. должно быть поставлено рядом с знаменитыми "Институциями римского права" Зома, которым оно не уступает "по блеску и красоте изложения, по ясности и отчетливости мысли" (Право, 1913 г., N 46)[366].

Занятия римским правом определили и круг излюбленных идей И. А., связывающих его работы друг с другом, придающих замечательную цельность его литературному наследию и очень облегчающих задачу обозрения этого наследия. Это - идея самостоятельной и автономной личности, которую римляне, по выражению И. А., полагали "во главу угла своих юридических представлений", идея естественного права, впервые у римских юристов приобретшая практическое значение и немало способствовавшая, как констатировал И. А., процессу превращения римского права в право универсальное, и, наконец, идея определенности права как ключ к разрешению проблемы об отношении судьи к закону, - проблемы, которая, как опять-таки отмечал И. А., давала себя чувствовать уже в античном мире, в правовой истории Греции и Рима.

Вся литературная деятельность И. А. была настоящим служением названным идеям, настолько объединяющим все его крупные и мелкие по объему произведения, что они кажутся как бы продолжением одно другого, несмотря на всю разнородность их названий и их прямого содержания (так например, брошюра "Государство и человечество" может быть рассматриваема как продолжение статьи "Право на честь"; они и внешним образом связаны друг с другом почти буквальным повторением в первой тех общих соображений, которые были высказаны во второй)[367].

Кажется, на первом месте среди любимых идей И. А. нужно поставить идею права человеческой личности во всей ее "особенности" на охрану и уважение со стороны закона и суда. Для И. А. эта идея была "верховной" идеей, которая может ориентировать в оценке правовых норм. И. А. с такой красивой убедительностью, с таким живым, хотя все же, как всегда, сдержанным воодушевлением, говорил о той неотъемлемой позиции, которая должна принадлежать человеку перед лицом права, что положительно не испытываешь неловкости сказать о нем - ученом юристе строго академической выправки, - что он был "певцом человеческой личности". При этом поводом и предметом его научного "пафоса" была личность не абстрактного человека, которого знало римское право под именем "доброго отца семейства" или к которому как к типичному, отвлеченному от действительности, "гражданскому человеку" обращается нередко современное гражданское право; его воодушевляет живая конкретная личность человека во всем богатстве его своеобразных особенностей и творческих проявлений. Именно признания "конкретного человека" он требовал от права, и конкретную личность он хотел бы видеть возведенной на высоту конечной цели права (см. в особенности его статью "Абстрактный и конкретный человек перед лицом гражданского права" в "Вестнике гражд. права", 1913 г., N 4[368]). Его не смущало то, что конкретный человек может быть из ряда вон выходящей оригинальностью, что у него могут быть свои прихоти или даже чудачества. Он провозглашал "право чудака на существование", на охрану его от тех антисоциальных аппетитов, жертвой которых он именно в силу своего чудачества может стать. Конкретного человека во всей совокупности его индивидуальных особенностей с его возможной прихотливостью и слабостью он ставит под защиту права и тогда, когда говорит о свободе творчества при установлении договорных отношений, и тогда, когда обсуждает вопрос о возможности признания действительным обязательства на действия неимущественного характера или обязательства без юридического основания или, вернее, "без непременного и немедленного предъявления его суду", и тогда, наконец, когда он решительно возражает против доктрины, которая лишь в том случае угрозу, побудившую кого-либо к заключению сделки, считает опорочивающей эту сделку, если это была угроза "серьезным злом", способная повлиять и на человека рассудительного.

Все это вопросы частного права, регламентирующие отношения граждан между собою; но нечего и говорить, что И. А., вооруженный той силой, которая дается глубоким нравственным убеждением, становился на страже "маленькой человеческой личности" и против притязаний могущественного государства - Левиафана превратить личность в простое средство для своих целей. Личность "как самоцель" и как "самоценность" для него и в области публичного права оставалась критерием ценности правовых норм, мерой положительного или отрицательного значения заключающихся в нем требований и запретов. "Человек есть мера всех вещей", - повторяет он.

Он требует от государства, чтобы оно "открыло свое лицо", чтобы оно дало прямой ответ на вопрос: "действительно ли оно таково, что перед его лицом ни о каких "неотъемлемых правах личности" говорить нельзя"? Если ответ последует "да", то это "да" в его глазах в высокой степени оправдает бунт против властвующего государства, поднятый такими течениями общественной мысли, как анархизм и синдикализм (см. "Право на честь")[369]. Сам далекий от этих течений, И. А. не допускал возможности совершенного освобождения личности и общества от государственных уз, но он верил в то, что рано или поздно будет найдена - более того он утверждал, что уже "зреет управа над государствами". Этой управы он ждал от того коллектива, который стоит над государством - от человечества. В дни, когда еще не закончился мировой пожар, когда не состоялось примирение враждующих членов общемирового коллектива, И. А. с особым воодушевлением, с тем воодушевлением, которое дается только верой, а не мечтой, писал о наступлении момента, когда будет создан "общечеловеческий форум" и когда "на этом форуме, перед трибуналом великого суда человечества", помимо целых общественных групп, сможет выступить в качестве истца против своего государства с жалобой на свое попираемое право и отдельный человек (Государство и человечество, 1919 г.).

Но идеолог свободной личности И. А. отвергал не только внешние связывающие его путы, он не меньше боялся всяких порабощающих дух фетишей. И его собственное преклонение перед личностью не превращалось в некритический фетишизм. Это характерно сказалось в его отношении к социализму: при всем своем так ярко выраженном индивидуализме он нигде не высказывает принципиально отрицательного отношения к социализму. Напротив, в брошюре "Этические предпосылки свободного строя" он подчеркивает: против социалистического "обобществления хозяйства" с принципиальной точки зрения никаких возражений не имеется (стр. 10)[370]. Все зависит от того настроения, которым проникнуты активные представители социализма, и от коллективной психологии того народа, который признается подходящей средой для осуществления идей социализма: ": чем больше будет веры в безопасность духовного существования личности от всяких нарушений со стороны окружающего общества, тем меньше будет протестов против экономического обобществления и наоборот".


Примечания:

[353] Работы, названные М. В. Зимелевой под N 1–5, см. соответственно под N 12, 13, 20, 30 и 36 в библиографии И. А. Покровского. – А. М.

[354] Статья "Право на честь". Право "чудака" на существование. – Фраза "Идея прирожденных прав" вписана М. В. Зимелевой между строк в качестве конспективной заметки, очевидно, с намерением развить ее в докладе. В относящейся к этой фразе сноске имеются в виду работы И. А. Покровского, которые указаны в его библиографии под N 37, 22 и 25. – А. М.

[355] Там же, N 11. – А. М.

[356] См. там же, N 21. – А. М.

[357] См. там же, N 38. – А. М.

[358] См. там же, N 26. – А. М.

[359] См. N 1 в библиографии И. А. Покровского, помещенной в настоящем издании. – А. М.

[360] См. там же, N 5. – А. М.

[361] См. там же, N 14. В действительности докторская диссертация И. А. Покровского опубликована в 1902 г. – А. М.

[362] Лекции И. А. Покровского по истории римского права и конспект этих лекций издавались студентами неоднократно, по-видимому, не менее шести раз на протяжении 1904–1913 гг. (см. N 19, 23, 24, 27, 29, 32 в библиографии И. А. Покровского). Что же касается его авторского курса "История римского права", то он был издан четырежды при жизни И. А. – в 1913, 1915, 1917 и 1918 гг. – и в 1924 г. был переиздан в Риге (см. там же, N 31, 34, 41, 44 и 47). – А. М.

[363] Н. Н. Полянский, очевидно, имеет в виду докторскую диссертацию И. А. Покровского (см. N 14 в библиографии И. А. Покровского). – А. М.

[364] Н. Н. Полянский цитирует предпоследнюю фразу из "заключения", которым И. А. Покровский завершает свою докторскую диссертацию (Право и факт в римском праве. Часть II. Генезис преторского права. Киев, 1902. с. 209). За ней следуют не менее знаменательные слова: "И можно сказать в заключение, что чем ниже уровень культурности и общественности народа, тем это начало законности для него ценнее и необходимее". Их Н. Н. Полянский приводит ниже, в другом месте своей статьи, не вполне точно. – А. М.

[365] Юридический вестник. 1913. Кн. IV. с. 292–294 [С. Сабинин]. – А. М.

[366] Право. 1913. N 46, 17 ноября. Стб. 2679–2681 [Г. Гинс]. – А. М.

[367] Здесь названы работы И. А. Покровского, указанные под N 45 и 37 в его библиографии. – А. М.

[368] См. N 30 в библиографии И. А. Покровского. – А. М.

[369] Право на честь. Маленькая иллюстрация к большому вопросу. – Вестник гражданского права. 1916. N 4 [отд. оттиск, с.14]. – А. М.

[370] См. N 43 в библиографии И. А. Покровского. – А. М.