Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права
Соображения подобного рода оказали бесспорное влияние на новейшее законодательство[214] и создали некоторое осторожное, даже опасливое, отношение к вещным обременениям. Для того, чтобы по исключению допустить тот или другой тип подобных обременений, говорят, например, Мотивы к Германскому Уложению, необходимы особые, специальные основания[215]. В результате каждое законодательство определяет эти допускаемые им типы, и частная автономия может проявлять себя только в выборе их.
Основными из этих типов являются и в современном праве сервитуты, как личные (например, пользовладение), так и вещные. Кроме того, общепризнанным является право на пользование землей из выстройки; у нас в России оно санкционировано в общем виде законом 23 ию ня 1912 г. Но это право может касаться только строений; бывшее в большом распространении прежде аналогичное право на произрастания земли (например, право на известный участок для насаждения и эксплуатации леса) современными законодательствами отвергается. Гораздо менее прочным является положение наследственного оброчного владения (римская emphyteusis). Так например, составители Германского Уложения усмотрели в нем вместе с остатками ленных отношений только пережиток давно отошедших в историю хозяйственных стадий, обреченный на вымирание, и потому не дали ему места в кодексе[216]. Равным образом не упоминает о нем и Швейцарское Уложение. Напротив, эмфитевтическое владение широко распространено в романских странах; отдельные виды его известны также нашему русскому праву (например, чиншевое владение в юго-западном крае), вследствие чего проект нашего уложения счел необходимым дать ему законодательную санкцию. В прямую противоположность германской комиссии редакторы нашего проекта пришли к заключению, что "институт наследственного оброчного владения не представляет собой отжившую, устарелую форму поземельных отношений, что и в настоящее время он имеет большое экономическое значение и притом не для одного какого-либо класса населения, но для всей страны"[217].
Крупную теоретическую новизну по сравнению с римским правом представляет тот институт, который в германском праве носит название Reallasten, или Grundlasten (термин Швейцарского Уложения), и которому наш проект дает наименование "вотчинных выдач". Его исторический корень кроется также в недрах старых средневековых отношений: собственник земли часто обязывался доставлять другому лицу (помещику, монастырю и т. д.) ежегодно известное количество продуктов или уплачивать известную сумму денег. Ввиду того, что содержанием этой повинности являлось некоторое положительное действие собственника, некоторое facere[218], все отношения этого рода не могли быть подведены под римское понятие сервитутов, для которых действовало правило "servitus in faciendo consistere non potest"[219]. Вследствие этого институт "вотчинных выдач" составлял постоянный камень преткновения для юриспруденции, а в значительной степени остается таковым и до сих пор: "юридическая природа" Reallasten представляет и в настоящее время предмет неразрешенного спора. Тем не менее этот институт оказался жизнеспособным; он пережил создавшие его отношения и, отбросив свои архаические виды (например, повинности в виде натуральных продуктов), оказался способным удовлетворять некоторым новым экономическим потребностям. Так, в частности, эта форма весьма облегчает приобретение земли для мелких собственников, не располагающих значительным капиталом для уплаты покупной цены сразу; в то же время она может быть наилучшей формой для заселения впусте лежащих земель и т. д. Вследствие всех этих причин институт Reallasten получил себе прочное место в новейших кодификациях, в том числе и в проекте нашего гражданского уложения.
Нужно, впрочем, сказать, что, резко отличаясь от наследственного оброчного владения по своей юридической природе (при оброчном владении платит оброк владелец собственнику, а при Reallasten собственник третьему лицу), институт "вотчинных выдач" в экономическом отношении очень близко подходит к нему. Именно этим объясняется то обстоятельство, что, санкционировав Reallasten (или Grundlasten), Германское или Швейцарское Уложения могли обойтись без наследственного оброчного владения: экономическая потребность в последнем в значительной степени может найти себе удовлетворение и в форме Reallast. Однако только в значительной степени, а не вполне, и в этом отношении нельзя не согласиться с редакторами нашего проекта, которые, отметив указанную экономическую близость, говорят затем, что признание института наследственного оброчного владения нисколько не устраняет полезности и "вотчинных выдач". "При наследственном оброчном владении права собственника, по необходимости, шире, чем при праве вотчинной выдачи права лица, в пользу которого установлена эта выдача: Нет сомнения, что интересы собственника в случае приобретения имения в собственность с обязательством производства вечного платежа лучше ограждены, чем в случае приобретения имения на чиншевом праве"[220]. Если наследственное оброчное владение более соответствует интересам крупного землевладельца, раздающего таким путем свои участки мелким хозяевам, то институт "вотчинных выдач", наоборот, лучше гарантирует интересы этих последних. С другой стороны, если институт "вотчинных выдач" более пригоден там, где для крупного собственника стоят при распродаже земли на первом плане денежные интересы, то оброчное владение особенно уместно там, где для него важно сохранить за собой общий контроль над возникающими мелкими хозяйствами: обыкновенно "хищническая эксплуатация земли" дает при оброчном владении собственнику право требовать прекращения этого владения и возвращения участка ему. Вследствие же этого, если институт "вотчинных выдач" более свойствен отношениям между частными лицами, то институт оброчного владения наиболее пригоден для эксплуатации государственных земель: идея землевладения как некоторой "социальной функции" может найти себе в этой форме наилучшее осуществление.
Однако, как ни важны все подобные вопросы, связанные с группой вещных прав на пользование чужой вещью, преимущественный интерес новейшего права сосредоточивается не на них, а на залоговом праве. Возрастающее значение реального, в особенности поземельного, кредита продолжает неуклонно приковывать внимание законодательства именно к вопросам этого последнего.
Потребность в реальном кредите, т. е. кредите, обеспеченном исключительным правом на какую-нибудь вещь, возникает, конечно, везде очень рано, но удовлетворяется эта потребность на первых порах в иных, более грубых формах. Закладное право в таком виде, в каком мы привыкли его понимать, является у всех народов лишь продуктом очень длинной и сложной истории.
Везде в древнейшее время указанная потребность удовлетворялась тем, что вещь, предназначенная служить обеспечением долга, передавалась кредитору тотчас же при самом заключении обязательства и притом в полную собственность лишь с личным обязательством кредитора вернуть ее по уплате долга. Это было, таким образом, не что иное, как продажа закладываемой вещи с правом ее обратного выкупа путем уплаты долга. Такова древнеримская fiducia, древнефранцузская vente á reméré, древнегерманская Kauf auf Wiederkauf. При такой форме реального обеспечения, очевидно, ни о каком закладном праве в юридическом смысле не может быть речи: кредитор получает не закладное право на вещь, а настоящее право собственности, которым он даже немедленно может распорядиться по своему произволу; в случае позднейшей готовности должника уплатить долг кредитор подлежит только личной, обязательственной ответственности перед должником. Вследствие этого подобная форма, гарантируя в полной мере интересы кредитора, совершенно не гарантировала интересов должника; она отдавала последнего на полный произвол первого и потому могла быть терпима в жизни лишь до тех пор, пока реальный кредит был явлением редким, случайным. Но уже некоторое дальнейшее развитие экономической жизни вызвало стремление к созданию иных, более удобных фигур реального обеспечения.
Прежде всего появляется залог с простой передачей владения (pignus римского права, "altere Satzung" германского права). Закладываемая вещь передается теперь кредитору не в его собственность, как прежде, а лишь в простое владение; собственность на вещь пока сохраняется за должником. В случае уплаты долга последний может вернуть себе ее при помощи обычного иска о собственности. В случае же неуплаты положение кредитора в зависимости от договора сторон и местных обычаев определяется разно: иногда он делается теперь собственником вещи (lex commissoria римского права, Verfallpfand древнегерманского права, "закладная превращается в купчую" наших старых грамот и Уложения царя Алексея Михайловича); иногда же он имеет только право продажи заложенной вещи с целью своего удовлетворения (jus vendendi римского права, Verkaufspfand германского права). Право кредитора стало, таким образом, действительно вещным правом на чужую вещь, но далеко не определилось еще его непременное содержание: вместо права продажи в нем часто содержится право на удержание вещи в собственность. Кроме того, сплошь и рядом владение заложенной вещью соединяется для кредитора с правом пользования ею, причем доходы от вещи либо идут вместо процентов, не погашая самого долга (Ewigsatzung германского права, mortgage французского), либо зачитаются в долг и погашают его (Todsatzung, vifgage).
Но залог с передачей владения часто в высокой степени неудобен для должника, а некоторые виды кредита при нем прямо невозможны: невозможен, например, кредит для улучшения имения (кредит мелиорационный). Ввиду этого уже в римском праве была создана новая, более совершенная форма залога - залог без передачи владения, носящий и доныне заимствованное из греческого оборота название ипотеки (hypotheca). Вещь остается в руках должника, который даже может ею пока что распорядиться, но в случае неуплаты долга в срок кредитор имеет право вытребовать ее из рук всякого владельца и употребить ее для удовлетворения своей претензии. В германском праве такая форма была известна под именем "neuere Sat zung".
В дальнейшем развитии происходит постепенная очистка закладного права от его случайных исторических примесей и более точное определение его существенного, непременного содержания. Так, прежде всего отпадает право кредитора на пользование заложенной вещью: для обеспечительной функции закладного права оно совершенно излишне. Затем отпадает переход заложенной вещи при неуплате долга в собственность, и таким образом содержание закладного права сводится исключительно к праву требовать публичной продажи вещи с целью получения удовлетворения по долгу.
Но если в захваченных до сих пор рамках общий ход развития закладного права в римском праве и праве новых народов был приблизительно одинаков, то в целом ряде других вопросов между ними сказывается весьма существенная разница.
Прежде всего, римское право не различало и здесь вещей движи мых и недвижимых: залог как тех, так и других был возможен, по желанию сторон, и с передачей владения (в форме pignus), и без передачи его (в форме ипотеки). Право новых народов, напротив, соответственно своей общей указанной выше тенденции различает: залог движимых вещей имеет юридическую силу только тогда, когда он соединен с передачей их во владение кредитора ("ручной залог", Faustpfand)[221]; залог же недвижимости, допускавший раньше и ту, и другую формы, в новейшем праве везде принимает вид только залога ипотечного.
В связи с этим находится описанное уже стремление нового права к осуществлению принципа публичности: эта публичность закладного права достигается по отношению к движимым вещам передачей закладываемой вещи (причем здесь также действует начало "Hand muss Hand wahren"), а по отношению к недвижимости - поземельной запиской. Мы видели, что потребность упорядочения поземельного кредита послужила первым толчком к созданию института поземельных книг.
Далее: позднейшее римское право допускало залог не только той или другой специальной вещи, но и всего имущества целиком - так называемая генеральная ипотека; при этом очень часто такие генеральные ипотеки устанавливались непосредственно самим законом (легальные генеральные ипотеки; например, уже в силу самого закона такая ипотека лежала на всем имуществе опекуна для обеспечения возможных требований опекаемого, на всем имуществе мужа по поводу дотальных требований жены и т. д.). Новейшее право, задавшись целью устранить всякую неопределенность в области реального кредита, пришло с естественной необходимостью к отрицанию подобных генеральных ипотек и к твердому проведению того, что называется принципом специальности залога: объектом за лога может быть только известная определенная вещь.
Согласно римскому взгляду, закладное право должно обеспечивать кредитора, гарантируя ему удовлетворение по его требованию; оно не должно давать ему каких-либо выгод сверх того, но оно и не должно ставить его в положение худшее, чем то, в котором находится всякий обыкновенный кредитор. Вследствие этого, если после продажи заложенной вещи вырученная сумма окажется выше суммы требования, то излишек (hyperocha) кредитор должен вернуть должнику; если же вырученная сумма окажется ниже требования, то недополученное кредитор может взыскивать обыкновенным порядком с остального имущества должника. Старое право новых народов, напротив, держалось так называемого принципа исключительности залога: заложенная вещь, переходившая часто, как сказано, даже в полную собственность кредитора, рассматривалась при неуплате долга как исключительное средство для удовлетворения этого последнего, как полная замена самого требования. Вследствие этого кредитор не обязан был возвращать излишка, но, с другой стороны, не мог требовать и доплаты. Рецепция римского права привела в этом пункте к торжеству римского воззрения: и действительно, старый принцип исключительности залога отнюдь не вытекает из экономического назначения закладного права; напротив, внося в него элемент риска, он только ослабляет обеспечительную функцию залога.
Но вопрос об отношении между закладным правом и обеспечиваемым требованием имеет еще другую сторону, которая по преимуществу занимает новейшие законодательства и, можно сказать, стоит в центре всего современного ипотечного права.
По своей юридической цели закладное право имеет служебный характер: оно должно лишь обеспечивать требование кредитора и потому является отношением добавочным к личному обязательственному отношению между кредитором и должником (принцип акцессорности залога). Вследствие этого, по римскому праву, закладное право возникает только тогда, когда возникает это главное обязательственное требование, погашается вместе с ним и подлежит всем возражениям, которые возможны против главного требования, например, возражению о безденежности займа, об ошибке или принуждении при его заключении и т. д. Говоря иначе, закладное право, с этой точки зрения, зависит в самом своем бытии от обеспечиваемого требования как от своего основания, как от своей causa.
Но этот принцип акцессорности залога имеет и свои огромные неудобства, особенно чувствительные с того момента, когда развивается потребность в циркуляции закладных прав. Давая ссуду под залог недвижимости, кредитор обыкновенно лишается своего капитала на более или менее продолжительное время; вместо наличности в его руках есть только залоговый документ. Между тем при известных обстоятельствах для кредитора может оказаться необходимым пустить этот залоговый документ в обращение, продать его еще до наступления срока платежа. С точки зрения акцессорности залога, такая продажа возможна лишь в виде переуступки самого обеспечиваемого требования вместе с обеспечивающим его закладным правом: приобретатель этого последнего окажется в положении личного кредитора и вместе с тем будет подлежать всем возражениям из обязательства. Но если приобретатель может проверить установление закладного права путем справки в поземельной книге, то он никаким образом не может проверить действительность личного требования, а между тем ничтожность этого последнего или его юридическая порочность может повлечь за собою впоследствии падение самого закладного права. Понятно поэтому, что такая зависимость закладного права от обеспечиваемого им требования могла внушать неуверенность лицам, готовым приобрести закладное право, а вследствие этого являлась весьма серьезным тормозом для циркуляции залоговых бумаг.
Устранение этого тормоза и составляло одну из основных задач новейшего ипотечного права, причем наилучшее разрешение этой задачи для настоящего времени мы имеем в законодательствах германском и швейцарском.
Желая приспособиться ко всем возможным видам ипотечных отношений, эти законодательства предлагают обороту на выбор несколько залоговых форм: новое Германское Уложение знает таких форм пять, Швейцарское - три.
Прежде всего, для случаев ипотеки, не предназначенной, по намерениям сторон, для циркуляции, они сохраняют залог в его римской акцессорной форме; такова так называемая Sicherungshipothek[222] Германского Уложения и Grundpfandverschreibung[223] Швейцарского. Передача закладного права, конечно, и здесь возможна, но для данного рода ипотеки она составляет явление случайное, и потому приобретатель ее подлежит всем тем возражениям ex causa, какие могли бы быть предъявлены и против первого кредитора; закладное право черпает свою юридическую силу из обеспечиваемого им личного требования.
Для тех же случаев, когда стороны желают создать ипотеку, предназначенную для обращения, им предлагается форма с ослабленной зависимостью от личного требования, форма, которая носит в германском праве название "оборотной ипотеки" (Verkehrshypothek). Ослабление акцессорности выражается главным образом в том, что против добросовестного приобретателя такой ипотеки никакие возражения из личного требования не допускаются; принцип достоверности, освящающий занесенную в книгу ипотеку, распространяется таким образом и на обозначенное там в виде ее основания обеспечиваемое требование.
Для того, чтобы еще более облегчить циркуляцию залоговых прав, новейшее законодательство создает возможность получения залоговых свидетельств: устанавливая закладное право, собственник имения после записи в поземельной книге может испросить выдачу залогового свидетельства, которое и служит затем средством для всяких дальнейших передач: закладное право передается затем путем надписей на залоговом свидетельстве без обращения в учреждения, ведущие поземельные книги. Вследствие этого "оборотная ипотека" германского права возможна в двух видах: без залогового свидетельства, как "Buchhypothek"[224], и со свидетельством, как "Briefhypothek"[225]. Напротив, Швейцарское Уложение знает "оборотную ипотеку" только в этом последнем виде: всякая "Verkehrshypothek" должна непременно выразиться в форме залогового свидетельства - S c h u l- d b r i e f. Нужно, однако, сказать, что и в самой Германии теперь раздаются голоса в пользу такого же упрощения залоговых форм путем устранения Buchverkehrshypothek[226].
Но на указанном ослаблении акцессорности развитие современного закладного права не остановилось. Стремление к возможно большей "оборотоспособности" ипотечных бумаг вызвало уже в половине ХIХ столетия постановку вопроса о зависимости закладного права от требования в его самой радикальной форме, именно в форме попытки совершенно порвать эту зависимость. Первый решительный опыт в этом направлении был сделан в Мекленбургском ипотечном уставе 1848 г., который создал абстрактную форму залога в виде так называемого "вотчинного долга", Grundschuld[227]. Это есть уже совершенно самостоятельное, ни в какой мере от личного обязательства независящее вещное право на получение из известной недвижимости определенной денежной суммы. Во имя чего и для какой цели это право устанавливается - это уже не имеет значения; оно существует само по себе, оно само в себе носит свою формальную causa[228], само по себе переходит из рук в руки и т. д., вследствие чего его не без основания называют "вещным векселем".
Примечания:
[214] См., например, Motive. III. S. 448, 466, 480.
[215] Motive. III. S. 466.
[216] Motive. III. S.6.
[217] Объяснения к проекту, кн. III. Вотчинное право. Т. II (1902), стр.57.
[218] [делать – лат.]
[219] ["не может быть
сервитута, обязывающего [собственника] к действиям" – лат.]
[220] Объяснения к проекту. Кн. III. Вотчинное право. Т. II, стр. 274.
[221] Из этого правила допускаются некоторыми законодательствами (Бельгии, Италии,
Швейцарии, Франции и др.) только немногочисленные исключения, причем чаще всего
"ипотека движимости" признается для залога скота, машин, сельскохозяйственных
продуктов и т. п. (См. по этому поводу статьи Peiser’a, Guhl’я и др.
в "Recht und Wirtschaft" за 1912 г., сентябрь.)
[222] [обеспечительная
ипотека – нем.]
[223] [ипотечное письменное
обязательство – нем.]
[224] [ипотека, внесенная в
поземельную книгу – нем.]
[225] [ипотека,
удостоверенная ипотечным свидетельством – нем.]
[226] Ср., например, G.Güthe. Die
wirtschaftlichen und rechtlichen Grundlagen des modernen Hy pothekenrechts.
1914. S. 134–135.
[227] [поземельный долг –
нем.]
[228] [основание – лат.]
