На главную страницуКлассика российского права, проект компании КонсультантПлюс при поддержке издательства Статут и Юридической научной библиотеки издательства Спарк

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права

На этой почве появляются и такие течения, в которых отмеченная тенденция выходит уже далеко за пределы простого "противовеса против всемогущества государства": профессиональные организации выдвигаются на еще более значительную роль - роль единственного властного органа, долженствующего уничтожить и заменить собой нынешнее государство. Таково известное течение синдикализма, отголоски которого мы встречаем в разнообразных учениях (например, в рассмотренном выше учении Дюги). В своем восстании против государства синдикализм, очевидно, очень близко соприкасается с анархизмом, но отличается от него тем, что вместо "безвластия" анархизма он во главу угла ставит власть этих профессиональных организаций. Едва ли нужно говорить о том, что подобная замена одного всемогущества (государства) другим (всемогуществом профессиональных организаций) не может представляться для человеческой личности желательной: можно опасаться, что такая замена приведет к не меньшему подавлению ее, чем в государстве[173]. Тем не менее синдикализм в такой же мере симптоматичен, как и анархизм: оба свидетельствуют о том, что всевластие государства делается все труднее и труднее переносимым. если государство должно сохранить свое положение, то оно может достигнуть этого не иначе, как лишь путем широкого признания прав человеческой личности и ее индивидуального или коллективного голоса; чем далее, тем более устанавливаемый государством правопорядок должен превращаться в сознательное соглашение его членов (или их групп), должен приближаться к тому, что рисовалось представителям старой естественно-правовой школы под видом "contrat social"[174].

X. Проблема личности в сфере семейственных отношений.

Общая историческая перспектива. Эволюция семьи в римском праве и основные принципы так называемого римского свободного брака. Позднейшее падение этих принципов. Влияние церкви, в особенности на вопрос о заключении и расторжении брака. Борьба между государством и церковью и установление так называемого гражданского брака. Позиция современного государства в вопросе о разводе; ее практическая и принципиальная несостоятельность. Личные отношения между супругами во время брака. Три исторические стадии. Современный принцип и неудовлетворительность его осуществления в современных законодательствах. Имущественные отношения между супругами, их эволюция по мере признания самостоятельной личности жены. Отношения между родителями и детьми, постепенное признание юридической самостоятельности последних

Одну из самых чувствительных областей гражданского права представляет семейственное право, ибо, быть может, нигде не затрагиваются столь интимные интересы человеческой личности, как именно здесь.

Но семья, как известно, в процессе своего исторического развития совершила длинный путь. Не станем забираться в туманную даль "коллективного брака" или матриархата; если мы даже ограничимся семьей в ее более современном смысле, семьей моногамической, то и тогда мы увидим, что эта семья в древнейшее время определялась совершенно иными началами, чем нынешняя.

Как показывают остатки древнейшего права и древнейших обычаев у всех более известных нам народов, первоначальным источником такой семьи было похищение жен или покупка их, и притом, по-видимому, из чужого племени. Жена же, похищенная или купленная, становилась рабыней своего мужа (быть может, даже это был вообще древнейший случай всякого рабства), делалась его собственностью наравне с другими рабами или вещами. Примитивное правосознание не различало еще оттенков власти; оно знало только одну единственную власть господина над всем, что входило в сферу его господства, что ему принадлежало, и эта власть мыслилась, как некоторое одностороннее и абсолютное право его: все то, что этому праву подлежит, есть не субъект, а объект. Это принципиальное единство власти примитивного господина ярко выражается в единстве наименования: как древнеримский термин manus, так и древнегерманский термин Munt, mundium, применялись первоначально одинаково и для обозначения права собственности на вещи, и для обозначения прав господина на раба, мужа на жену, отца на детей. Все отношения представлялись, таким образом, под одним и тем же углом зрения вещных отношений, и для семейственных прав как особой категории еще не было места.

Лишь дальнейшее развитие культуры вносит сюда мало-помалу изменение. Незаметно, но неуклонно растущее признание человеческой личности приводит к тому, что указанная первоначально единая власть начинает дифференцироваться: оставаясь прежней по отношению к вещам, она уже несколько модифицируется по отношению к рабам и сильно изменяется по отношению к жене и детям. Лишь с этого момента, момента выделения особого понятия семейственной власти из первоначального общего понятия "собственности", можно говорить о появлении в гражданском праве особой юридической категории правоотношений семейственных.

Но эти правоотношения на всем протяжении истории меняли и продолжают менять свой характер. Строение семьи и семейственных отношений затрагивает самые разнообразные интересы - интересы самих членов семьи, интересы различных общественных групп, интересы государства, наконец, интересы религии, церкви. Все эти интересы перекрещиваются самым различным образом, создавая возможность разнообразных и зачастую очень острых конфликтов. Внутри семьи коллидируют интересы мужа и жены, родителей и детей; на внешнюю сторону коллидируют интересы супругов с интересами тех или других общественных групп, государства, церкви. Невозможно проследить историю этих конфликтов во всей их подробности, но уже основные стадии их движения в высокой степени поучительны.

Начнем в общего обзора истории римской семьи: это важно не только потому, что римское право имело такое исключительное значение в истории новейшего праворазвития, но в особенности потому, что римская семья во многих отношениях дает богатый материал для принципиальных сопоставлений.

Как было только что указано, древнеримская семья была построена на принципе абсолютной власти домовладыки над женой и детьми: manus mariti и patria potestas[175] были ее краеугольными камнями. Эта абсолютная власть домовладыки объединяла семью, придавала ей характер некоторого юридического единства. На ней, а не на общности крови покоилось родство (агнатический принцип в противоположность кровному, когнатическому): все то, что выходило из-под этой власти (например, дочь, вышедшая замуж; сын, освобожденный отцом, и т. д.), утрачивало родство и все права, с ним связанные (прежде всего - права наследования). Объединенная этой властью древнеримская семья внутри представляла область юридически неограниченного господства домовладыки. Это господство было его односторонним правом: он имел по отношению к жене и детям право жизни и смерти, право хозяйственной эксплуатации их рабочей силы - вплоть до права полной продажи и т. д. Одним словом, с точки зрения наших нынешних представлений, это была отдельная "маленькая монархия".

Перед третьими лицами эта маленькая монархия была закрыта личностью домовладыки. Отдельные члены семьи, жена и дети, в качестве личности, субъектов прав не признавались: они не могли иметь никакого собственного имущества, они не могли ничего приобретать для себя, не могли выступать перед лицом государства в качестве истцов и ответчиков. как самостоятельных юридических единиц государство их не знало; они, с юридической точки зрения, не существовали, исчезая за личностью своего pater familias[176].

Безгранично господствуя внутри семьи, домовладыка не допускал никакого вмешательства, никакого ограничения извне. Если еще, быть может, в древнейшее время он подчинялся власти рода, то затем, с падением силы родовых союзов, римский гражданин оказался в осуществлении своей семейной власти совершенно свободным: государство, разложившее старый родовой строй, останавливалось перед границами семьи: "маленькая монархия" римской семьи была самостоятельной державой даже для римского государства. Не только установление семьи и управление ее членами, но даже и прекращение ее рассматривалось как частное дело домовладыки, как его одностороннее право: по своему свободному усмотрению, не испрашивая ни у кого разрешения, он мог отвергнуть жену, дав ей развод, отречь детей от семьи и т. д.

Таков был отправной пункт римской истории. Затем начинается эволюция, но главным узлом этой эволюции является перестроение внутренних отношений в семье.

Если древнеримская семья представляется нам некоторым юридическим единством, крепко спаянным железной оболочкой власти домовладыки, то в дальнейшем эта железная оболочка начинает давать трещины, через которые выходят на свет Божий ее отдельные, дотоле этой властью закрытые члены. И первой выходит жена.

Уже очень рано (по-видимому, уже в эпоху законов XII таблиц) рядом со старым, только что описанным браком "с властью" (cum manu) появляется в Риме другой вид брака - брак "без власти" (sine manu). Муж и жена при этой форме брака - люди, юридически друг другу чужие: жена не входит в familia мужа, не вступает в родство с ним, остается чужой даже своим собственным детям; она как была, так и остается членом своей старой семьи, своего старого родственного союза. Брачное сожительство, таким образом, не создает между мужем и женой принципиально никаких юридических связей, не дает никому никаких прав, но и не налагает никаких обязанностей. И прежде всего нет речи о какой бы то ни было власти мужа по отношению к жене. Он не имеет никаких прав ни на ее личность, ни на ее имущество: если она была лицом самостоятельным, т. е., если ее отец уже не существовал, она могла свободно распоряжаться собой и своим имуществом, как хотела. Она могла даже уйти от мужа, и муж не имел права требовать ее привода. В имущественном отношении, естественно, господствовала система полной раздельности, разве бы жена или ее родители специально выделили мужу на помощь в несении издержек семейной жизни какое-либо имущество; тогда такое "приданое" (dos) поступало в пользование мужа.

Таким образом, римляне уже очень рано старому патриархальному браку противопоставили его полную антитезу, брак совершенно свободный, и этим сделали огромный исторический прыжок. Вместо жены, личность которой была совершенно задавлена личностью мужа, в этом новом браке рядом с мужем стала жена, лично и имущественно свободная и независимая; брак стал свободным союзом двух совершенно равноправных лиц.

Некоторое время оба эти брака существовали в римской истории рядом и, так сказать, на выбор; но затем старая форма сходит со сцены, и свободный брак делается единственной основой семьи во всей дальнейшей истории Рима. Так был разрешен Римом важнейший внутрисемейный вопрос, вопрос о взаимном отношении между мужем и женой.

Но этим самым был предрешен уже и другой основной вопрос семейного права, вопрос о взаимоотношении между семьей и государством.

Разумеется, и римское государство было в высокой степени заинтересовано в прочности семьи как известной общественной организации и как учреждения, создающего и воспитывающего новые поколения. Но римская государственная власть, за редкими исключениями, избегала проводить эти свои интересы путем какого-нибудь принуждения в области супружеских отношений. Правда, был один критический период в римской истории, когда император Август, борясь с распущенностью и деморализацией, достигшей в конце республики крайних пределов, выступил с радикальным брачным законодательством, дойдя в нем даже до курьезной мысли установить всеобщую повинность лиц, находящихся в известном возрасте, состоять в браке и иметь детей (знаменитая Iex Julia et Papiа Poрpaea). Но это был лишь краткий момент, не оставивший затем никаких следов. "Libera matrimonia esse", "брак должен быть совершенно свободным" - таков был общий лозунг римского государства на всем протяжении его истории.

Такое отношение сказывалось в особенности на вопросе о разводе. Если при старом браке cum manu прекращение брака зависело от односторонней воли мужа, то в новом свободном браке без manus рядом с ней стала такая же односторонняя воля жены. Брак мог быть прекращен в любой момент не только по взаимному согласию обоих супругов, но и по одностороннему заявлению того или другого из них (вручение разводного письма, libellus repudii). Заявление это рассматривалось как свободный акт частной воли, не требовавший никакого расследования или разрешения со стороны государства. Равным образом для действительности этого акта не требовалось никаких уважительных причин; даже развод без объяснения причин, даже развод по капризу прекращал брачные отношения. Если вопрос об уважительности причин имел известное значение, то не для вопроса о дальнейшем бытии или небытии брака, а для взаимных отношений между супругами после развода: сторона, заявившая развод без основательных причин или подавшая своим поведением повод к разводу, теряла в пользу другой стороны известную часть своего имущества в виде штрафа. Но и только: если супруг не боялся этих имущественных потерь и если брак утратил для него свою неимущественную жизненность, он мог свободно расторгнуть его, не обращаясь ни в какую инстанцию с просьбами о разводе. Римское право считало, что принудительное продолжение брака вопреки воле хотя бы одной стороны глубоко противоречит внутренней природе брачного сожительства, и потому избегало здесь какого бы то ни было вмешательства. Как ни велик интерес государства в прочности семьи, тем не менее, с римской точки зрения, этот интерес не может достигаться путем принуждения к брачному сожительству.

Все это радикально меняется в  послеримской истории. Прежде всего на сцену выступает церковь и берет брак под свою исключительную опеку.

В Риме указанное воззрение на свободу брачного союза было настолько сильно, что христианство, даже став господствующей государственной религией, было не в состоянии его преодолеть. Но с превращением Рима в Византию влияние церкви чрезвычайно усиливается; вся область семейственных отношений переходит в ведение церковных судов, и церковь начинает без всяких ограничений проводить в этой области свои воззрения. Общая же сущность этих воззрений заключалась в том, что брак не есть союз только частный; это есть таинство, устанавливающее в принципе неразрывную мистическую связь между супругами и служащее не земным целям супругов, а высшим целям религии и церкви. Быть может, несколько резко, но по существу правильно Max Neustadt следующим образом формулирует точку зрения церкви (в особенности Тертуллиана): никто из отдельных членов семьи - ни муж, ни жена, ни дети - не имеют значения для церкви; как машина является производителем товаров, так и брак есть лишь производитель человеческого рода для потребителя - церкви; только во имя этой цели была провозглашена святость брачного союза[177]. От воли супругов зависело только вступить или не вступить в брак, но раз брак заключен, супруги переставали быть "целевыми субъектами" брачного союза; их интересы исчезали перед высшими интересами церкви и всецело подчинялись этим последним[178].

Это принципиальное изменение прежде всего отозвалось, конечно, на вопросе о заключении и прекращении брака.

По римскому праву, заключение брака совершалось простым (даже лишенным какой-либо формы) соглашением сторон (nudo consensu). Церковь вводит необходимость церковного венчания, вследствие чего заключение брака из акта гражданско-правового превращается в акт церковный. На Востоке необходимость венчания была установлена законом императора Льва 893 г. На Западе же этот вопрос был долго спорен даже между самими учителями церкви и был разрешен в смысле необходимости церковного благословения лишь Тридентским собором 1563 г. Вместе с тем церковь начинает борьбу с невенчанными браками, объявляя их ничтожными, но борьба эта была нелегкой: и на Востоке, и на Западе народное правосознание долго противится этому новому воззрению.

Гораздо решительнее отозвалось влияние церкви на вопрос о расторжении брака.

Не только в Риме, но и у новых народов до появления этого церковного влияния расторжение брака находилось в воле частных лиц. Оно допускалось не только по взаимному согласию обоих супругов, но и по одностороннему решению мужа. Древнейшая семья и здесь, как и у римлян, была построена на односторонней власти мужа, от которой последний мог в любой момент отречься, не испрашивая на то разрешения у каких бы то ни было властей. конечно, если такое одностороннее расторжение брака было беспричинным, оно являлось обидой для жены и ее родственников и могло навлечь на мужа со стороны этих последних месть (Fehde); но самый брак был все-таки прекращен.

Церковь везде восстала против такой свободы. В то время как церковь восточная допустила развод с ее разрешения хоть по некоторым причинам (прелюбодеяние и т. д.), церковь западная объявила брак абсолютно нерасторжимым, признав в крайнем случае возможность только "разлучения от стола и ложа" (separatio quoad mensam et thorum), т. е. установление раздельного жительства без возможности для супругов вступления в новый брак.

Разумеется, борьба и здесь была упорной, но государство было в подчинении у церкви, и церковь, опираясь на весь свой моральный авторитет и пользуясь материальным авторитетом государства, настойчиво проводила свои принципы. Индивид был еще слишком слаб, чтобы противостоять этим двум могущественнейшим "мечам".

Положение вещей несколько изменилось лишь с того момента, когда эти два меча обратились друг против друга, когда государство вступило в период своей эмансипации. Союзная группировка "держав" по необходимости перестроилась: борясь с церковью, государство оказалось вынужденным вступить в союз с индивидом и взять под свою защиту его права.

Эта новая группировка ярко сказалась в эпоху Великой французской революции. Революционное законодательство вернулось к основным принципам римского свободного брака. Закон 1791 г. провозглашает: "La loi ne considére le mariage que comme un contrat civil"[179], а закон 1792 г. вводит гражданский брак. Этим самым государство изъемлет брачные отношения из исключительного ведения церкви и вступает на путь самостоятельного, светского брачного законодательства. "Гражданский контракт" брака должен быть заключен не перед лицом церкви, а перед лицом государства: только тогда он может иметь гарантированные государством юридические последствия.

Установление системы гражданского брака уже само по себе обозначало падение целого ряда весьма серьезных ограничений в области брачного права. Упомянем о проводившейся церковью недопустимости браков с инославными, а, в особенности, с нехристианами (например, евреями), о тех препятствиях к браку по родству, которые были растянуты церковью до чрезвычайности, и т. д. В то же время установление светской формы брака приводило к единству и упорядочению гражданско-правовой регистрации браков, дотоле разбросанной по метрическим книгам духовенства разных исповеданий.

За Францией последовали другие страны, и в течение XIX века институт гражданского брака распространился по всей Западной Европе, хотя не везде с одинаковым значением. В некоторых странах (например, в Австрии) он до пускается только при невозможности брака церковного (например, браки с нехристианами; это так называемый Notсivilehe); в других (Англия) он предоставляется рядом с церковным венчанием на выбор сторон (так называемый факультативный гражданский брак); но в большинстве западноевропейских государств он установлен как нечто обязательное (обязательный гражданский брак). За ним может последовать и церковное венчание, но для возникновения юридических последствий брака оно не необходимо. Россия, конечно, остается в стороне от этого течения; лишь по закону 1874 г. у нас установлено нечто вроде гражданской формы заключения брака для раскольников, не признающих священства.


Примечания:

[173] Ср. Cruet. La vie du droit, стр. 152 и сл.

[174] ["общественный договор" – фр.] – Cp. Cruet, l. cit., стр. 223. "La loi oblige aujourd’hui par son contenu plutôt que par son origine, et. si c’est une bonne loi, lui obéir n’est pas un dеvoir, c’est un besoin". – ["Сегодня авторитет закона заключен скорее в его содержании, чем в его источнике, и если закон хорош, то подчинение ему есть не долг, а потребность" – фр.] – Стр. 236: "La véritable sanction des lois est l’assentissement du plus grand nombre…" – ["Законы действительно освящаются лишь соглашением большинства…" – фр.] – Bouglé. Le solidarisme, 1907, стр. 68: "Au fur et à mesure que les membres de la société deviendront plus "conscients", il deviendra de plus en plus difficile de leur imposer un ordre social aux conditions duquel, s’ils avaient été consultés en effet, ils n’ueraient pas consenti". "Quand la théorie de Rousseau ne serait le reflet d’aucune réalité historique, il reste, qu’elle éclaire nettement notre idéal". – ["По мере того как будет повышаться "сознательность" членов общества, им все труднее будет навязать социальный порядок, с условиями которого они не были бы согласны, если им было бы предложено высказать свое мнение". "Даже если теория Руссо и не отражает никакую историческую реальность, она тем не менее указывает нам ясный путь к идеалу" – фр.]

[175] [власть мужа и отцовская власть – лат.]

[176] [отца семейства – лат.]

[177] Max Neustadt. Das Eherecht. Kritishe Studien. 1910, стр. 73.

[178] Еще и в настоящее время этот взгляд полностью поддерживается представителями церковного (католического) правовоззрения. Характерны в этом смысле откровенные заявления небезызвестного в юриспруденции иезуита Cathrein’a в его Moralphilosophie 5-te Aufl. Bd. II (1911): "Die Ehe ist also ihrer Natur nach eine Institution, deren Hauptzweck nicht das persönliche wohl der Ehegatten, sondern das wohl der menschlichen Art(Gattung), die würdige Erhaltung und Fortpflanzung des Menschengeschlechts ist". – ["Брак, таким образом, по своей природе является институтом, основная цель которого состоит не в личном благе супругов, а в благе человечес кого рода (вида), его достойном существовании и продолжении" – нем.] – Конечно, прибавляет он, и личное благо супругов "vom Zweck des Ehebundes nicht ausgeschlossen", но "die Ehe hat an erster Stelle dem wohl der Art zu dienen und nich persönlichen Interessen" ["не исключается из цели брачного союза", но "брак должен в первую очередь служить на благо рода, а не личных интересов" – нем.] (стр. 408–409). Или, наконец, в еще иной форме: "Zweck des menschlichen Lebens auf Erden ist der Dienst Gottes, und Aufgabe der Ehe ist es, die Reihen der Diener Gottes, die sich durch den Tod beständig lichten, auszufullen" – ["Целью человеческой жизни на земле является служение Богу, и задачей брака является пополнение рядов служителей Богу, которые постоянно редеют из-за смерти" – нем.] (стр. 431).

[179] ["Закон рассматривает брак только как гражданский договор" – фр.]