Мейер Д.И. Русское гражданское право
Нет, однако же, никакого препятствия заключить и таким образом, что одно лицо обязывается дать в заем другому такую-то денежную сумму, а другое лицо обязывается возвратить ее тогда-то. И если факт заключения договора, словесно или письменно, не подлежит сомнению или спорам, то займобратель вправе требовать от займодавца передачи себе занятой суммы. И заключенный таким образом договор не будет лишь pactum de pacto contrahendo, не будет находиться к займу в таком же отношении, как запродажа к купле-продаже, а будет самим договором займа. Потому что по существу займа не требуется, чтобы исполнение со стороны займодавца немедленно следовало за заключением договора, хотя, конечно, может быть заключен и такой договор, который действительно будет договором о будущем заключении займа, pactum de mutuo contrahendo, точно так же, как запродажа есть pactum de emtione-venditione contrahendo. Например, в настоящее время купец не нуждается в деньгах, но они понадобятся ему тогда-то, и вот он заключил с другим лицом договор, по которому лицо это обязывается тогда-то заключить с ним заем на такую-то сумму, а в противном случае – платить такую-то неустойку.
Точно так же и по определениям нашего законодательства о займе он соответствует только одной стороне нашего понятия о договоре. Законодательство устанавливает для займа известную форму, определяет именно заемное письмо как форму для совершения займа[1013]; форма же заемного письма такая: «Занял я, – говорит должник, – у такого-то такую-то сумму денег, которую и обязуюсь возвратить тогда-то». Так что в заемном письме только и говорится об обязательстве должника, о возвращении суммы, а не об обязательстве займодавца. Такая форма заемного письма образовалась, конечно, оттого, что чаще всего обязательство займодавца исполняется уже при самом заключении договора, совпадает с ним и нет надобности об обязательстве займодавца говорить еще в заемном письме. Тем не менее, однако же, данная форма заемного письма видоизменяет первоначальную характеристику договора. Настоящая же форма займа должна быть такая: «Такие-то лица, А и В, заключают договор, по которому А обязывается выдать В такое-то имущество, а В обязывается тогда-то возвратить это имущество, т. е. имущество такого же качества и в том же количестве». При такой форме и займодавец являлся бы лицом обязанным, тогда как при существующей форме лицом обязанным является только должник.
Заем бывает возмездный или безмездный. Вознаграждение займодавца со стороны должника обыкновенно определяется процентами с занятой суммы и тогда называется ростом. Но возмездие за заем может быть определено и действительно определяется иногда иначе. Так, иногда заем заключается без условия о росте, но должник обязывается в виде вознаграждения за заем представить верителю какую-либо вещь[1014]. Однако условие о возмездии не составляет существенной принадлежности займа: он может быть и безмездным. Хотя большей частью заем бывает возмездный, и возмездие составляет рост[1015]. Рост по займу соответствует цене при купле-продаже: как цена есть эквивалент продаваемой вещи, так рост составляет эквивалент пользования капиталом в течение известного времени.
Из политической экономии известно, что цена предмета определяется отношением спроса к предложению по данному предмету. Точно так же и цена капитала, отдаваемого в заем, определяется отношением между предложением капиталов и спросом на них, так что цена капитала, рост по займу выше или ниже, смотря по количеству капиталов, предлагаемых в заем, и большему или меньшему спросу на них. Конечно, цена капитала, устанавливаемая экономическими законами, несколько видоизменяется еще по соображению большего или меньшего риска, какому подвергается веритель, отдавая капитал в руки должника, так что большая или меньшая вероятность исправности должника также имеет влияние на величину роста. И рост, таким образом, образуется их двух частей: вознаграждения за предоставление капитала в пользование на известное время и страховой премии – вознаграждения за риск, связанный с передачей капитала в руки должника. Но все-таки отношение между предложением капиталов и спросом на них в нормальных случаях составляет главный элемент, которым определяется величина роста.
Между тем наше законодательство, подобно многим другим, находило до 1879 г. возможным положительно установить maximum роста и определило его шестью процентами в год, которые назывались указными процентами или указным ростом. Превышение же законного maximum’a, условие о большем росте, законодательство признавало лихвой – проступком, подвергающим займодавца денежному штрафу. Но экономическое положение нашего Отечества таково, что капиталы ценятся дороже указного роста, так что только в редких случаях по займу платилось 6%, обыкновенно же – 8 или 10. Но так как проценты выше 6 считались лихвой и для займодавца влекли за собой штраф, то в действительности оказывалась необходимость ложным путем обходить определение законодательства о maximum’e роста. И это достигалось тем, что из занимаемой суммы заранее вычитался рост, условленный между контрагентами, и в заемном письме значилось, что заем производится безмездно, а на деле должник получал от займодавца значащуюся в заемном письме сумму только за вычетом процентов. Или поскольку этот прием удобен только при займах на короткие сроки, при займах более продолжительных он оказывается неудобным: заемщику тогда придется получить уж очень небольшую часть занимаемой суммы, – прибегали обыкновенно еще к другому приему. В заемном письме прописывалось, что заем производится за указные проценты, но сумма займа проставлялась большая, чем условились контрагенты. Прибавлялась такая сумма, которая вместе с указными процентами, нарастающими к сроку займа, равняется 8 или 10% действительно занимаемого капитала.
И тот и другой прием были вполне достаточным для обеспечения займодавца, ибо чрезвычайно трудно доказать, что занята действительно не та сумма, которая значится в заемном письме, а меньшая. И потому весьма редко, можно сказать – только по исключению, применялось к делу определение законодательства о лихве, тогда как по экономическим условиям нашего быта, как уже сказано, рост по займу только редко не превышает указного роста.
(Эти соображения, между прочим, заставили законодателя в 1879 г. отказаться от установления maximum’a процентов и предоставить определение их размера взаимному соглашению договаривающихся сторон[1016]. Тем не менее указный рост, также в размере 6%, сохранил известное юридическое значение, притом в таком отношении: 1) Уплачиваются узаконенные 6% в двух случаях – когда в обязательстве размер роста не определен и когда должник не уплатит условленного роста не менее как за год; в последнем случае с него взыскивают узаконенный рост с условленных процентов со дня просрочки[1017]; 2) Если размер роста превышает узаконенные 6%, то должнику дается льгота: он имеет право уплатить долг до срока – кредитор обязан принять платеж, и притом с процентами, только по день платежа. Но, установив эту льготу в пользу должника, законодательство приняло во внимание интересы займодавца, лишающегося вознаграждения за пользование своим капиталом: воспользоваться правом досрочной уплаты должник может лишь по истечении шести месяцев с заключения займа, причем за три месяца до того он должен письменно заявить займодавцу о своем намерении произвести досрочную плату[1018]. Признавая свободу в определении размера роста, законодательство не упускает из виду возможности злоупотребления этой свободой. – А. Г.)
Справедливо, что рост по займу – цена на капиталы – определяется экономическими законами и не подчиняется произвольному определению положительного законодательства точно так же, как и цена каждого другого предмета. Но справедливо и то, что заключение займа может быть сопряжено с ростовщичеством: очень нередко лицо, занимающее деньги, находится в обстоятельствах чрезвычайно затруднительных, при которых легко вынудить его на такие условия, на какие при других обстоятельствах лицо не согласилось бы. Действительно, есть люди, которые пользуются такими обстоятельствами и выговаривают себе громадные проценты – иногда 10% в месяц, а иногда и в неделю. Разумеется, такие сделки по их безнравственности заслуживают осуждения.
(И вот законодательство признает заем при известных условиях ростовщическим, а именно: а) Когда прямо определен или скрыт включением в капитал или в виде неустойки и тому подобное чрезмерный рост, превышающий 12% в год; b) Когда заемщик вынужден стесненными обстоятельствами, известными займодавцу, принять тягостные для него условия займа. Если уголовным судом заем будет признан ростовщическим, то займодавец подлежит тюремному заключению, а иногда сверх того и денежному штрафу; если же подобные займы выдаются в виде промысла, то виновный подлежит даже лишению прав и ссылке. Вместе с тем ростовщическое обязательство уничтожается, и займодавец может требовать уплаты лишь действительно данного взаймы капитала, без процентов[1019]. – А. Г.)
Заем совершается, как мы уже сказали, в форме заемного письма. Оно представляется в двух видах: в виде крепостного заемного письма и в виде домового, или домашнего[1020]. Различие между тем и другим заключается в том, что по крепостному заемному письму не допускается спор о безденежности, т. е. должник против займодавца, предъявляющего крепостное заемное письмо, не может возразить, будто не получил денег, и потому не обязан производить платеж, тогда как по домовому заемному письму такое возражение допускается, и если справедливость его будет доказана, должник освобождается от обязательства платежа[1021]. Различие, следовательно, между крепостным и домовым заемными письмами практическое: в действительности нередко выдаются заемные письма, которые можно считать безденежными, но если письмо облечено в форму нотариального акта, то уже нет спора о его безденежности. Итак, крепостное заемное письмо есть акт нотариальный, домовое же пишется должником, подписывается и заверяется им у нотариуса не позднее 7 дней от составления, если должник живет в городе, и не позднее месяца, если он пребывает в уезде[1022].
(Явка эта отмечается нотариусом на самом заемном письме[1023] и имеет то практическое значение, что займодавец по неявленному заемному письму при взыскании лишается трехпроцентной законной неустойки и при конкурсе не получает удовлетворения, равного с прочими кредиторами, а удовлетворяется из остатка[1024]. – А. Г.)
Заемное письмо пишется на гербовой бумаге определенного достоинства, по количеству занимаемой суммы, и обыкновенно в такой форме: «Занял я, – говорит должник, – у такого-то такую-то сумму денег за такие-то проценты (или без процентов), каковую сумму я обязуюсь уплатить тогда-то, а буде в срок не заплачу, то волен он, займодавец, поступить со мной по законам»[1025].
По совершении заемного письма оно передается займодавцу, после чего именно договор и считается восприявшим начало. Конечно, должник не передаст займодавцу заемного письма, не получив от него денег, так что эти два действия – получение денег и передача займодавцу заемного письма – так же близки между собой, как плата цены за имущество и передача купчей крепости. Но можно ли безусловно считать договор заключенным по передаче заемного письма займодавцу? И необходимы ли безусловно для существования займа совершение и передача заемного письма? Положим, должник не получил денег. Ему приходится доказывать, что заем не состоялся. Но как доказать это? Разве займодавец согласится признать акт несостоявшимся? Но тогда должнику нет затруднения обратно получить заемное письмо. Однако же, если будет доказано, что деньги действительно не были выданы должнику, суд признает, что он не обязан удовлетворять займодавца, потому что займа на деле не было[1026].
Конечно, по крепостному заемному письму должник не вправе возражать о его безденежности и суд не войдет в рассмотрение доказательств должника, а обратит внимание только на то, что заемное письмо совершено порядком нотариальным[1027]. Но тем не менее и крепостное заемное письмо не имеет силы безусловного доказательства совершения займа: в иных случаях, как увидим, и оно может быть опорочено. Отсюда видно, что с существованием заемного письма не связывается безусловно признание займа и что если даже по соображениям формальным с существованием крепостного заемного письма связывается признание займа, то не во всех случаях, а только иногда игнорируется его безденежность. И это соответствует существу займа как договора, по которому обязывается и та, и другая сторона: если займодавец не исполнил обязательства, вызывающего за собой обязательство должника, то и должник не обязан производить исполнение по договору. С другой стороны, признание займа возможно и независимо от заемного письма.
Действительно, в юридическом быту существует очень много займов без заемных писем, а по счетам, распискам. Но счета и расписки – только доказательства существования займа, а не формы его совершения. Даже очень нередко заем совершается словесно, без всяких формальностей: одно лицо занимает у другого деньги, и договор не оставляет по себе никакого следа. Но тем не менее если существование займа будет доказано собственным признанием должника, то он будет присужден к обязательству удовлетворить займодавца: суд не вправе признать иск неосновательным потому только, что претензия истца по займу не подтверждается заемным письмом; все, что может сделать суд, – это взыскать с участников договора гербовый штраф. Все это ведет к тому заключению, что заемное письмо не составляет безусловно корпуса договора займа, как купчая крепость составляет безусловно корпус купли-продажи недвижимого имущества, а что заем есть нечто самостоятельно существующее, но связанное безусловно с заемным письмом. Если по заемному письму и делают заключение о существовании займа, то все-таки не безусловно.
Заемное письмо, таким образом, хотя и признано общей формой займа, но ближайшим образом обеспечивает взыскание по займу на случай неисправности должника, затрудняет спор с его стороны, налагает на него обязательство доказывать основательность возражений, устраняющих существование долга. А без заемного письма положение займодавца более затруднительно, потому что тогда ему приходится доказывать существование займа. Кроме того, при неисправности должника только займодавец, имеющий заемное письмо, независимо от предварительного соглашения, вправе требовать от должника платежа неустойки и процентов на занятую сумму со дня просрочки, при несостоятельности же должника участвует в конкурсе вместе с другими займодавцами[1028].
Данная форма займа, заемное письмо, служит нередко и для других долговых обязательств, возникающих независимо от займа. Само законодательство, имея в виду, что форма договора займа не всегда соответствует существу юридического отношения между верителем и должником, допускает выдачу заемного письма и независимо от займа – вследствие другого долгового обязательства, существующего между лицами. Например, законодательство допускает выдачу заемного письма вместо платы по счету[1029], хотя долг по счету указывает не на то, что должник занял у верителя такую-то сумму, а на то, что должник забрал у верителя товаров на такую-то сумму. Законодательство даже вынуждает обращать долг по счету в течение полугода со времени подписания его должником в долг по заемному письму[1030]. Конечно, действие долгового денежного обязательства одинаково с действием займа, и поэтому может быть употреблена для него форма обязательства. Скажем, совершается раздел наследства, одному из сонаследников достается меньшая доля, и другие сонаследники обязываются выдать ему тогда-то такую-то сумму денег, что и обеспечивают выдачей заемного письма. Или при продаже недвижимого имущества в кредит в купчей крепости все-таки пишется, что деньги получены; продавец же обеспечивается в действительном платеже их выдачей от покупателя заемного письма, в котором значится, будто покупщик занял у продавца эту сумму (цену имущества. – А. Г.).
В обоих этих случаях, равно как и во всех подобных, хотя займа на деле и не было, выдача заемного письма признается, однако же, законной, потому что все-таки есть долговое обязательство, по поводу которого выдано заемное письмо, – обязательство, соответствующее займу. Но если займа не было произведено на деле, не было и другого обязательства, которое соответствовало бы займу, то заемное письмо считается безденежным и обязательство должника, основывающееся на нем, признается ничтожным[1031]. Точно так же, когда долг по займу или по другому основанию считается предосудительным, не заслуживающим охранения со стороны закона или даже заслуживающим преследования с его стороны, заемное письмо признается недействительным[1032]. Так, когда заемное письмо предъявляется ко взысканию, должнику стоит только доказать, что занятая сумма не была передана ему от займодавца, и заемное письмо по его безденежности признается ничтожным, разве истец докажет, что до выдачи заемного письма ответчик состоял ему должным по долговому обязательству, соответствующему займу.
Равным образом заем по игре законодательство признает ничтожным[1033]. Под займом по игре разумеются два вида займа: 1) Долг проигравшего выигравшему: тут, собственно, не заем, а долговое обязательство; но так как заемное письмо составляет форму, удобную для каждого долгового обязательства, то в практике обязательство по игре встречается именно под формой заемного письма; 2) Заем по игре – действительный заем, произведенный для того, чтобы употребить занятые деньги на игру или заплатить долг по игре. В том и другом случае заемное письмо считается безденежным, разве в последнем случае будет доказано, что заем произведен для игры без ведома о том займодавца[1034]. Значит ли это, что долг по игре считается недействительным, или только заем по игре считается предосудительным и потому признается ничтожным? Если само долговое обязательство по игре ничтожно, то и платеж, будучи произведенным, может быть потребован обратно. Но в законодательстве относительно долгового обязательства, возникшего по игре, нет такого определения, которое уполномочило бы на обратное требование заплаченного, а законодательство определяет только, что заемное письмо, выданное по игре, безденежно, следовательно ему только отказывается в значении, само же обязательство, возникшее по игре, независимо от займа, не считается ничтожным.
Воззрение законодательства на долговое обязательство по игре таково, что пока игра производится на наличные деньги, она может быть допущена – запрещаются у нас только азартные игры. Вообще игра на интерес не запрещается – как карточная, так и другие игры; но когда игра производится в кредит, то она уже предосудительна. Законодательство имеет в виду, что игра человека, не имеющего чем заплатить проигрыш, как и заем, сделанный для игры, легкомысленна, и что как скоро игра происходит в кредит или занимаются деньги для того, чтобы вести игру, игрок более рискует, легче решается на проигрыш, нежели когда ему приходится расплачиваться наличными деньгами. Вместе с тем законодательство имеет в виду, что есть люди, которые пользуются таким легкомыслием, приглашают играть в кредит, рассчитывая тем побудить другого к большему проигрышу, будучи уверены, что рано или поздно они все-таки получат выигрыш.
Примечания:
[1013] Ст. 2031–2036.
[1014] Только у нас предоставление вещи по такому условию понимается обыкновенно как дар.
[1015] Вследствие того встречается воззрение, что заем не есть договор безмездный, что хотя бы в заемном письме и не значилось, что должник обязан платить такие-то проценты, он все-таки должен платить указные проценты. По этому воззрению, проценты являются не случайной, а обыкновенной принадлежностью сделки займа (naturalia negotii). Но это воззрение совершенно ошибочно и противоречит прямому определению законодательства (см.: ст. 2020, 2051).
[1016] Ст. 2020.
[1017] Ст. 2021, 2022.
[1018] Ст. 2023.
[1019] У. н., cт. 1802 , 1707.
[1020] Ст. 2031–2033, 2035, 2036.
[1021] Ст. 2014, п. 1; 2015.
[1022] Ст. 2036.
[1023] Нот. пол., cт. 146.
[1024] Ст. 1575, 2039; У. с. т., ст. 603, п. 2.
[1025] Ст. 2036, прил.
[1026] Ст. 2014, п. 1.
[1027] Ст. 2015.
[1028] Ст. 2039.
[1029] Ст. 2045–2047.
[1030] Ст. 2046.
[1031] Ст. 2014, п. 1; 2017.
[1032] Ст. 1529; 2014, п. 2, 3; 2025.
[1033] Ст. 2014, п. 3.
[1034] Ст. 2019.
