Покровский И.А. История римского права
Хотя fiducia в изложенном виде продолжала существовать в течение всего классического периода, тем не менее она имела большие неудобства: во-первых, то, что она требовала соблюдения формальностей mancipatio или in jure cessio, а во-вторых, то, что она была сопряжена с переходом права собственности на вещь. Всякое отчуждение вещи тем, кому она была вверена, лишало доверителя даже надежды на ее получение обратно, а личный иск - actio fiduciae - мог оказаться вследствие несостоятельности ответчика безрезультатным.
Вследствие этого рядом с фидуциарными соглашениями существуют и неформальные договоры отдачи вещи во временное безвозмездное пользование (commodatum), на сохранение (depositum) и в обеспечение долга (pignus). Лицо, передавшее вещь с этими целями, сохраняет свою собственность и потому может вытребовать ее обратно посредством rei vindicatio, а в случае растраты имеет и деликтные иски (actio furti и т.д.; для depositum законы XII таблиц устанавливали даже специальный иск in duplum). Но договор, как таковой, еще не имеет никакого значения: лицо, которому вещь была дана в пользование, не может возражать против преждевременного (вопреки соглашению) требования вещи назад, не может требовать возмещения причиненных ему убытков и т.д.
С течением времени и здесь приходит на помощь претор и начинает давать actiones in factum. Но основанием этих преторских исков все еще не является обязательство, возникнувшее из договора. Отправной мыслью претора была идея вреда, причиненного одним лицом другому: если я дал вам вещь на сохранение и вы мне ее не вернули, вы причинили мне вред; если я дал вам на сохранение больное животное, которое заразило ваших, я причинил вам вред; в обоих случаях справедливость требует, чтобы вред был возмещен. Эту цель и преследуют преторские actiones in factum.
Мало-помалу, однако, в обороте вырабатывается воззрение, что во всех этих случаях bona fides требует не только возмещения вреда, но и исполнения того, что было условлено. Если вы передали мне во временное пользование лошадь, на которой я должен был поехать по очень нужному делу, а потом оказалось, что вы дали мне лошадь заведомо негодную, вы должны возместить мне не только те действительные убытки, которые я понес, но и то, что я имел бы, если бы вы исполнили свое обещание так, как следует (так называемый положительный договорный интерес). На почве этого воззрения возникает возможность предъявлять и цивильные иски bonae fidei: благодаря предписанию судье судить ex fide bona - "uti inter bonos bene agier oportet", - это воззрение оборота оказывает влияние на судебный приговор. Вместе с этим было достигнуто признание наших соглашений контрактами.
Этот процесс развития, по-видимому, шел не для всех трех договоров одновременно; но, во всяком случае, в начале империи он уже закончился. Для некоторых из них долгое время formula in factum и formula in jus concepta существуют рядом (для commodatum и depo-situm), но чем далее, тем более последняя оттесняет первую, как более узкую. Как бы то ни было, но для классических юристов уже вне всякого спора, что commodatum, depositum и pignus суть вполне действительные реальные контракты - каждый со своею особою юридической физиономией.
a) Commodatum - ссуда - есть договор, в силу которого одно лицо (коммодант, commodans) передает другому (коммодатарий, commo-datarius) известную вещь во временное безвозмездное пользование. Объектом ссуды может быть только вещь индивидуально-опреде-ленная; этим признаком ссуда отличается от займа. Предоставление пользования должно быть безвозмездным, в противном случае договор будет не ссудой, а наймом. По своей природе commodatum принадлежит к договорам двусторонним, хотя и неравносторонним (contractus bilateralis inaequalis). Prima facie из него возникает обязанность для коммодатария - вернуть вещь в неповрежденном состоянии; в случае повреждения или гибели вещи он отвечает за всякую вину с своей стороны, за omnis culpa. Иск коммоданта против коммодатария есть actio commodati directa. С другой стороны, иногда может возникнуть и требование коммодатария против коммоданта: например, данная в ссуду вещь причинила коммодатарию убытки (вышеприведенный пример с больною лошадью). По поводу этих убытков коммодант отвечает только тогда, если ему может быть поставлен в упрек умысел или грубая небрежность - dolus или culpa lata (если, например, он знал, что дает лошадь, больную заразной болезнью). Для осуществления своих претензий коммодатарий имеет actio commodati contratia.
От commodatum надо отличать precarium. Это есть также предоставление вещи в безвозмездное пользование, но только до востребования и без всякого обязательственного характера для дающего. По отношению к третьим лицам прекарист находится даже в лучшем положении, чем коммодатарий: он пользуется, как известно, самостоятельной посессорной защитой; но по отношению к хозяину вещи - praecario dans - он никаких претензий иметь не может. Precarium употреблялся в древности главным образом в отношениях между патронами и клиентами, бывшим господином и вольноотпущенниками и т.п.
b) Depositum - поклажа - есть договор, в силу которого одно лицо (deponens, депонент) передает другому (depositarius, депозитарий) вещь на сохранение. Объектом depositum в истинном смысле также может быть только вещь индивидуально-определенная. Правда, бывают случаи, когда отдаются на сохранение и вещи родовые (например, такая-то сумма денег) с тем, чтобы потом были возвращены не те же самые вещи, а tantundem ejusdem generis, - но тогда мы имеем так называемый depositum irregulare - договор, приближающийся уже по существу к займу (ибо и здесь вещи переходят в собственность того, кому даются на сохранение). Depositum, далее, должен быть также безвозмездным; в противном случае это будет уже не поклажа, а наем. Отношения между сторонами складываются аналогично отношениям при commodatum: депонент имеет actio depositi directa о возвращении вещи, причем, однако, - так как depositum заключается не в интересах депозитария - последний отвечает только за dolus и culpa lata; депозитарий имеет против депонента а. depositi contraria, причем депонент отвечает за omnis culpa (то есть и за culpa levis - простую, легкую небрежность).
Специальными видами поклажи являются: 1) Так называемый depositum miserabile - поклажа в случае несчастья (пожара и т.д.); при невозвращении вещи депозитарий отвечает in duplum. 2) Sequestratio - передача двумя спорящими лицами спорной вещи на время спора третьему с тем, чтобы он выдал ее тому, кто спор выиграет; особенность этой поклажи приводит к тому, что секвестрарий пользуется самостоятельной посессорной защитой.
с) Pignus или, лучше, contractus pigneraticius, есть закладной договор, в силу которого одно лицо (залогодатель, он же, по общему правилу, и должник по обеспечиваемому долгу) передает другому (залогопринимателю, кредитору) вещь для обеспечения долга. Мы видели выше, как развивалось вещное право залогопринимателя на заложенную вещь, как он получил actio pigneraticia in rem. Но помимо этого contractus pigneraticius рождает известные обязательственные отношения между залогодателем и залогопринимателем, охраняемые посредством actio pigne raticia in personam. Основная обязанность из договора возникает для залогопринимателя: он в случае уплаты долга обязан вернуть вещь в неповрежденном состоянии, а в случае неуплаты должен заботиться о наиболее выгодной продаже ее и выдать излишек (hyperocha) залогодателю; иск последнего обо всем этом есть actio pigneraticia (in personam) directa. Но при известных обстоятельствах может возникнуть и ответственность залогодателя: например, заложенная вещь причинила залогопринимателю убытки; тогда последний имеет аctio pigneraticia contraria. Так как pignus дается в интересе обеих сторон, то обе они отвечают друг перед другом за omnis culpa.
Contractus innominati[780]. После того, как классическая система контрактов была в основных своих элементах выработана и типичные контракты, как реальные, так и консенсуальные, получили свои юридические очертания и свои имена, жизнь продолжала творить новые отношения, которые не подходили ни под один из этих носящих определенное название типов. Так, например, осталась вне этих типов мена (rerum permutatio); неизвестно было, далее, под какой тип можно подвести договор, в силу которого одно лицо дает другому вещь с тем, чтобы оно продало ее не ниже известной цены, с правом вырученное сверх того удержать себе (contractus aestimatorius) и т.д. Не подходя ни под один легализированный тип, не отвечая требованиям ни одного из установленных исков, все такие договоры должны были рассматриваться как nuda pacta, как соглашения неисковые.
Дело осложнялось, однако, в тех случаях, когда одна из сторон на основании такого соглашения уже свою обязанность выполнила, например, при мене свою вещь передала: нельзя же было оставить ее без всякой защиты.
Уже издавна допускалась в случаях этого рода condictio о незаконном обогащении (condictio causa data causa non secuta): лицо, передавшее своего раба Стиха в обмен на раба Памфила, могло потребовать своего Стиха назад. Но эта condictio не всегда могла удовлетворить естественным требованиям справедливости: как быть, если Стих находится теперь уже в поврежденном состоянии, если вследствие отсутствия его в хозяйстве передавшего произошли какие-нибудь убытки? Condictio возместить эти убытки была не в состоянии.
Ввиду этого и здесь начинается тот же самый процесс, который мы наблюдали в истории трех только что описанных реальных контрактов. Сначала приходит на помощь преторский иск - actio in factum, который, как и там, стоит на точке зрения вреда, причиненного одним лицом другому, и преследует цель возместить эти возникшие от лишения собственной вещи убытки. Целый ряд классических юристов стоит еще только на этой точке зрения и допускает в случаях подобного рода только преторскую actio in factum о возмещении так называемого отрицательного договорного интереса.
Но рядом с этой точкой зрения возникает уже и другая: соглашения этого рода начинают рассматриваться как договоры, и на основании их юристы начинают давать цивильный иск не только о возмещении убытков, происшедших от лишения собственной вещи, но и об исполнении другим контрагентом того, что им было обещано, то есть в нашем примере о выдаче раба Памфила, об уплате так называемого положительного договорного интереса. Договоры этого рода характеризуются греческим именем synallagma ("esse enim contractum, - говорится в fr. 7. 2. D. 2. 14, - quod Aristo synallagma dicit, unde haec nascitur actio"[781]). Иск из такого договора назывался civilis incerti actio (с intentio "quidquid ob eam rem dare facere oportet ex fide bona"[782]) или обозначался описательным выражением "praescriptis verbis agere" - ввиду того, что в его формуле intentio предшествовало изложение обстоятельств дела (praescriptio).
Как и следовало ожидать, развитие и здесь закончилось тем же, чем оно закончилось по отношению к commodatum, depositum и pignus, - то есть победой этой последней точки зрения. Если среди классических юристов мы еще наблюдаем разногласие, то ко времени Юстиниана и составления "Дигест" вопрос уже не вызывает сомнений: все подобные соглашения признаются договорами, и компиляторы во многих местах, где юрист говорил об actio in factum, произвели самые очевидные интерполяции - или прибавив пояснение "id est praescriptis verbis", или же после слов actio in factum поставив с точки зрения классических юристов совершенно немыслимое "civilis" (fr. 1. 1 и fr. 2, fr. 5. D. 19. 5).
Так возникли безымянные контракты. Но они все же реальные контракты, так как только тогда может быть речь о их обязательности, если одна сторона свою обязанность исполнила; до этого момента есть только nudum pactum. Быть может, еще классическими юристами была намечена, но во всяком случае компиляторами была легализирована и попытка систематизации всего возможного разнообразия этих contractus innominati на четыре группы: "do ut des"[783] (например, мена), "do ut facias"[784] (например, даю какую-либо вещь с тем, чтобы ты за это отпустил на волю своего раба), "facio ut des"[785] (отпускаю раба с тем, чтобы ты дал мне какую-нибудь вещь) и "facio ut facias"[786] (отпускаю на волю моего раба с тем, чтобы ты отпустил своего).
Признанием безымянных контрактов римское право сделало большой шаг вперед по пути санкционирования всяких договоров, по пути к осуществлению принципа "pacta sunt servanda", - однако, только при том условии, если уже к исполнению такого нетипичного договора одной стороной приступлено.
§ 69. 4. Контракты консенсуальные и так называемые pacta vestita
К категории контрактов, возникающих в силу простого бесформального соглашения, относятся купля-продажа (emptio-venditio), наем (locatio-conductio), договор товарищества (societas) и поручение (mandatum).
1. Emptio-venditio. Как известно, в древнейшую эпоху купля-про-дажа совершалась посредством mancipatio, которая являлась общей необходимой формой для всех вещей. Позже она сделалась специальным способом для res mancipi, a res nec mancipi передавались или посредством in jure cessio, или посредством бесформальной traditio. Но во всех случаях обязательство поглощалось вещным актом передачи права собственности; простой договор о продаже не имел никакого значения.
Каким образом получила признание простая консенсуальная купля-продажа - вопрос спорный[787]. Одна группа ученых (Фогт, Феррини) выводят ее из тех неюридических соглашений, которые ставились только под охрану общей fides. Другие (Пернис Гувелин, Коста) предполагают в качестве предварительной стадии куплю-продажу реальную, развившуюся путем, аналогичным тому, которым шло развитие commo-datum, depositum и pignus (то есть сначала actio in factum, потом actio civilis bonae fidei). Наиболее вероятной, однако, кажется гипотеза третья (Иеринг, Беккер, Жирар и др.). Для того, чтобы придать обязательную силу самому соглашению о продаже, стороны облекали первоначально свои обещания в две встречные stipulationes: продавец обещал передать вещь (rem dare), а покупщик - уплатить цену. Еще впоследствии мы встречаем частое употребление stipulatio при купле-продаже, хотя по существу это стало уже ненужным. Кроме того, некоторые явления лучше всего объясняются именно как переживания этих двух stipulationes. Но такой порядок не мог дать полного удовлетворения потребностям оборота, главным орудием которого является купля-продажа. Не говоря уже о формальности stipulatio, которая исключала возможность заключения договора на расстоянии (inter absentes), две самостоятельные stipulationes не могли передать двухстороннюю (синаллагматическую) природу купли-продажи, при которой обязательство одной стороны связано, обусловлено обязанностью другой. Мало-помалу в обороте развивается воззрение, что bona fides требует исполнения договора и без stipulatio, что уже в силу простого соглашения возникает для сторон "dare facere oportere ex fide bona", вследствие чего иск, поставленный (в intentio) на это dare facere oportere, стал находить in judicio полное удовлетворение. К концу II столетия до Р. Х. это развитие совершилось: в перечислении actiones bonae fidei, данном известным юристом Кв. Муцием Сцеволой (Cicer. De off. 3, 17, 70), actio emptiо-venditiо (как и иски из других консенсуальных контрактов) уже находится.
Но и достигнув юридического признания в качестве контракта консенсуального, emptio-venditio не сразу приобрела тот вид, который она имеет впоследствии: многое должно было еще быть выяснено юриспруденцией; многое из того, что впоследствии разумелось ipso jure, должно было первоначально прямо оговариваться сторонами.
Существенными элементами купли-продажи являются предмет (merx) и цена (pretium). Что касается первого, то объектом продажи может быть все, что имеет имущественную ценность, - следовательно, не только вещи телесные (даже будущие, например урожай будущего года), но и так называемые res incorporales (сервитуты, права требования, наследство и т.д.). Цена должна прежде всего состоять в известной сумме денег - pecunia numerata; в противном случае договор будет не куплей-продажей, а меной. Нужно, впрочем, сказать, что среди классических юристов были такие, которые и мену желали подводить под понятие купли-продажи (fr. 1. 1. D. 18. 1); но их мнение было отвергнуто. Pretium, далее, должно быть certum, то есть определенным или по крайней мере определимым ("покупаю за столько, сколько назначит такой-то", "за столько, сколько есть в кошельке" и т.п.). Оно должно быть verum - то есть цена не должна быть назначена только для вида, для прикрытия дарения. Но цена определяется свободным соглашением сторон, и право не входит в обсуждение вопроса о том, справедлива ли она или нет: не требуется, чтобы pretium было justum (fr. 22. 3. D. 19. 2: "in emendo et vendendo naturaliter concessum est, quod pluris sit minoris emere, quod minoris sit pluris vendere, et ita invicem se circumsribere"[788]). В позднейшее время, однако, появилось в этом отношении одно исключение: конституция императора Диоклетиана (с. 2. С. 4. 44) дает продавцу недвижимости, получившему меньше половины его действительной стоимости, право требовать уничтожения продажи (так называемое правило о laesio enormis). Указ этот, во многих отношениях неясный, принадлежит к серии тех отмеченных выше наивных мер социальной политики, при помощи которых абсолютная монархия пыталась бороться с общим экономическим расстройством.
Из договора купли-продажи возникает обязательство двустороннее и притом равномерно двустороннее (contractus bilateralis aequalis). Каждая из сторон одновременно и непременно (а не только случайно, как при commodatum и depositum) является и кредитором, и должником. Эта двусторонность выражается и в разном наименовании исков: здесь нет actio directa и contraria, а есть actio empti для покупщика и actio venditi для продавца; весь же договор в целом называется двойным именем emptio-venditio.
Эти две встречные обязанности связаны друг с другом: одна существует только потому, что существует другая; каждая является условием для другой. В этом заключается принципиальная сущность всякого двустороннего, так называемого синаллагматического, договора. Римское право, однако, не сразу усвоило этот принцип и не провело его до конца.
Одним из важнейших практических вопросов в этом отношении был вопрос о том, может ли контрагент, сам не исполнив своей обязанности, предъявлять иск против другого - например, покупщик, не уплативший покупной цены, требовать передачи ему вещи. В эпоху, когда emptio-venditio заключалась в виде двух stipulationes, обязанность каждого контрагента, вытекая из его sponsio, была независимой, и потому подлежала выполнению, невзирая на то, выполнил ли противник свое обязательство или нет. С превращением купли-продажи в консенсуальный контракт это соображение отпало: ответчик может предъявить так называемую exceptio non adimpleti contractus. Истец, таким образом, предъявляя иск, в случае возражения со стороны противника должен или доказать, что он свою обязанность выполнил, или же предложить исполнение сейчас (fr. 13. 8. D. 19. 1: "offeri pretium ab emptore debet cum ex empto agitur"[789]; детали, впрочем, спорны).
Другой вопрос, с этим тесно связанный, заключался в том, кто несет риск за гибель вещи с момента заключения договора. Если вещь не была тотчас передана покупщику, то, как мы знаем, и право собственности на нее еще не перешло; собственником остается продавец. Конечно, он отвечает перед покупщиком за всякое ухудшение вещи и за ее гибель, если он в этом виновен (обе стороны при купле-продажи отвечают друг перед другом за omnis culpa). Если же вещь погибла без его вины, от чистого случая, то он от ответственности освобождается. Но римское право признает, сверх того, что он может даже требовать от покупщика уплаты цены за вещь, которую он не доставил и доставить не может. Это выражается правилом "periculum est emptoris" - риск за купленную вещь переносится с момента договора на покупщика (§ 3 In. 3. 23). В этом положении несомненно отражается еще старый порядок вещей, когда купля-продажа заключалась в виде двух различных stipulationes, порождавших два друг от друга независимых обязательства: покупщик должен был платить, а когда он предъявлял свой иск, продавец, как невиновный в гибели вещи, от ответственности освобождался.
Примечания:
[780] См. к этому: Покровский И.А.
Право и факт в римском праве. Ч. 1. § 5.
[781] Esse enim contractum quod Aristo synallagma
dicit, unde haec nascitur actio – "имеется контракт, который Арист называет
synallagma,
из которого рождается право на иск". (Пер. ред.)
[782] Quidquid ob eam rem dare facere oportet
ex fide bona – "что бы ни было нужно дать или сделать по этому делу в
соответствии с принципом добросовестности". (Пер. ред.)
[783] Do ut des – "даю, чтобы ты дал".
(Пер. ред.)
[784] Do ut facias – "даю, чтобы ты
сделал". (Пер. ред.).
[785] Facio ut des – "делаю, чтобы
ты дал". (Пер. ред.).
[786] Facio ut facias – "делаю, чтобы
ты сделал". (Пер. ред.).
[787] См. литературу в кн.: Costa E. Storia
del diritto romano privato. P. 385 и сл.
[788] In emendo et vendendo naturaliter
concessum est, quod pluris sit minoris emere, quod minoris sit pluris vendere,
et ita invicem se circumsribere – "при
купле и продаже допускается естественным образом покупать за меньшую цену то, что
стоит дороже, продавать за большую цену то, что
стоит дешевле, и
таким образом допускается, чтобы стороны обходили друг друга". (Пер. ред.)
[789] Offeri pretium ab emptore debet cum
ex empto agitur – "предложить уплату цены должен покупатель при подаче
иска из купли-продажи". (Пер. ред.)
