Покровский И.А. История римского права
Вслед за Reichskammergericht подобным же образом реформируются другие суды, и для римского права была открыта широкая дорога.
Влияние ученой, университетской юриспруденции на практику поддерживается и институтом Aktenversendung: в сомнительных случаях суды пересылали спорное дело со всеми актами тому или другому юридическому факультету, который и постановлял свое заключение.
В результате всех этих причин к концу XVI - XVII в. римское право было реципировано в Германии прямо и непосредственно. "Corpus Juris Civilis" Юстиниана стал законом, на который ссылались стороны, которым мотивировали свои решения суды. Римское право было реципировано при этом не в виде тех или иных отдельных его положений, которые были усвоены путем практики, а все целиком - in complexu. Правда, оно реципировано в принципе in subsidium[526] - лишь на случай недостатка соответствующей нормы германского права ("Landsrecht bricht Reichsrecht"), но практически римское право играет роль более чем субсидарную: римское право должен знать суд; кто ссылается на римское право, тот "habet fundatam intentionem"[527], местное же право (Landrecht) должно быть суду еще доказано, что по отношению к обычному праву представляет часто значительные затруднения.
Но реципировано было римское право в таком виде, в каком оно преподавалось с кафедры глоссаторами и комментаторами. Вследствие этого все то, что было выброшено ими, не имеет значения и для судов - "quod non agnoscit glossa, non agnoscit curia"[528]; в частности, нельзя ссылаться на греческие тексты - "graeca non leguntur".
Уже в учениях глоссаторов и комментаторов римское право подверглось значительным изменениям; будучи реципировано и став непосредственным законом, оно продолжало модифицироваться далее. Воскреснув для жизни среди новых народов, оно приспособляется в практике судов к этой новой жизни. Так мало-помалу создается обновленное римское право - то, которое носит название usus modernus Pandectarum или "современное римское право" ("heutiges römisches Recht").
Это право и действовало в Германии вплоть до самого последнего времени, хотя, начиная с XVIII в., территория его формального действия постепенно стала сокращаться. Мало-помалу в наиболее крупных государствах Германии возникло стремление к кодифицированию гражданского права в целях переработки римского и национального права в нечто единое. Так, в 1756 г. издается в Баварии "Codex Maximilianeus Bavaricus"[529], в 1794 г. в Пруссии - Прусское земское уложение (Preussisches Landsrecht), в 1811 г. в Австрии - Общее гражданское уложение, в 1863 г. - Саксонское уложение. Все эти национальные кодексы устраняли на территории данных государств формальное применение римского права, но оно оставалось в силе в остальных княжествах. После объединения Германии в 1871 г. стала настойчиво проводиться мысль о необходимости единого гражданского права для всей империи. С целью выработки такого общеимперского гражданского кодекса в 1874 г. была назначена комиссия, которая в 1888 г. представила проект уложения. Этот (первый) проект подвергся весьма оживленному обсуждению в литературе и разных обществах, причем его упрекали главным образом в том, что он излишне романистичен ("der kleine Windscheid"[530], то есть переложение учебника римского права, составленного Виндшейдом). Ввиду этого проект был пересмотрен и в 1896 г. был принят законодательными палатами, а с 1 января 1900 г. вступил в действие.
Только с этого момента римское право утратило свое формальное действие окончательно. Но все самое ценное из него, все то, что составляло его подлинное универсальное ядро, продолжает по существу жить и теперь в новых кодексах Западной Европы, комбинируясь с началами нового права.
Часть II. История гражданского права
Глава VI. История гражданского общества
§ 46. Понятие гражданского общества и субъекта прав
Право как совокупность известных общеобязательных норм (право в объективном смысле) имеет своею общею задачей регулирование отношений между людьми. Одни из этих отношений оно регулирует принудительным образом, так что отдельные частные лица своей волей, своими частными соглашениями их изменить не могут: все определения в этой области исходят из одного-единственного центра, от одной-единственной воли - воли государства. Так именно обстоит дело в сфере государственного права, уголовного права и т.д. - словом, в сфере публичного права. И в этом смысле публичное право может быть характеризовано как система юридической централизации: все оно проникнуто духом субординации, принципом власти и подчинения.
В других областях отношений государство применяет иной прием: оно не регулирует их от себя и принудительно, а предоставляет их регулирование частной воле и частным соглашениям; само же занимает позицию власти, только охраняющей то, что будет установлено частными лицами. Если оно и устанавливает известные нормы, то, по общему правилу, лишь на случай, если частные лица почему-нибудь своих определений не дадут. Вследствие этого нормы права в этих областях имеют характер не принудительный (jus cogens), а лишь восполняющий, диспозитивный (jus dispositivum), и могут быть частной волей отстранены (pactis privatorum mutari possunt). Другими словами, здесь государство не ставит себя мысленно в положение единственного центра определений, а, напротив, предполагает наличность множества маленьких автономных центров, которые регулируют свои отношения сами. Мы имеем, таким образом, здесь прием юридической децентрализации, сферу не субординации, а координации, сферу частной инициативы и частного самоопределения. Это и есть область частного или гражданского права - jus privatum. Именно эту мысль, по существу, имели в виду и римские юристы, когда говорили "publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem"[531] (Ulpianus в fr. 2. D. 1. 1).
Как система юридической централизации, так и система децентрализации, как публичное право, так и частное, восполняя друг друга, одинаково необходимы для здорового социального тела. Частное право может быть в истории шире или ýже, но едва ли когда оно может исчезнуть вовсе. Во всяком случае, в прошлом человечества оно явилось могучим фактором прогресса.
"Не всегда существовало частное право и частная собственность в нынешнем смысле. В начальных стадиях развития царит наивный коммунизм, который рассматривает национальное имущество как общее достояние всех полноправных членов союза (воинов), и распределяет его между ними публично-правовыми способами. В старые времена живет только народ, масса. Публичное право - все. Лишь мало-помалу появляется гражданское право и с ним частная собственность, чтобы обеспечить индивиду сферу его исключительного господства. И появление гражданского права обозначает выступление индивида, выделение индивидуальной жизни из жизни стада. Рядом с народом появляется теперь вторая великая держава истории - приходящая к сознанию самой себя личность. Она берет в свои руки инициативу народного развития; она похищает огонь у богов, чтобы ярким факелом освещать путь всей нации"[532].
Главной сферой гражданского права является область имущественных отношений между отдельными лицами; но по всей справедливости сюда же относится и область отношений семейственных; основа этих отношений, брак, покоится на частной воле отдельных лиц.
Гражданское право, как сказано, по самой своей идее предполагает наличность множества отдельных автономных центров. К ним, этим центрам, стягиваются отдельные имущественные объекты, вещи, образуя вокруг каждого из них особую экономическую сферу, его имущество, его хозяйство. Между этими центрами завязываются разнообразные хозяйственные нити; от этих центров исходят разнообразные толчки, перебрасывающие имущественные объекты из одной сферы в другую. Если общество в целом может быть сраниваемо с организмом, то эти центры являются живыми клеточками социального организма.
Вот эти-то центры хозяйственной жизни, клеточки гражданского организма, и называются субъектами гражданского права, а вся совокупность их внутри данного государства составляет то, что мы называем гражданским обществом.
Конечною целью всех правовых учреждений является, разумеется, сам человек как личность, как индивид. Наилучшее обеспечение индивидуальных существований было целью, вызвавшей сплочение людей в союзы и государства, создание разнообразных правовых институтов; и поэтому еще римские юристы говорили, что "omne jus hominum causa constitutum est"[533]. Естественно, что главную массу указанных гражданско-правовых центров, субъектов прав, составляют люди, лица в обыкновенном, физическом смысле, или так наказываемые лица физические.
Было бы, однако, ошибочно думать, что гражданское общество всегда и необходимо совпадает с обществом в обычном смысле, в смысле совокупности всех индивидов, входящих в состав данного государства. С одной стороны, бывают общества, в которых не все люди признаются граждански-правовыми субъектами, и в таком случае гражданское общество будет уже обществом в обычном смысле. Так будет, например, там, где признается рабство.
С другой стороны, часто те же самые человеческие интересы требуют, чтобы в качестве самостоятельного центра хозяйственной жизни было признано не то или другое отдельное физические лицо, то есть человек, а, например, известная совокупность их (род, цех, корпорация) или независимое от них учреждение (больница, приют). В таком случае гражданское общество расширяется: в его составе появляются субъекты-нелюди или, как их обыкновенно называют, - лица юридические.
Сообразно с этим, история гражданского общества имеет перед собой двоякую задачу: с одной стороны, проследить эволюцию в юридическом положении лиц-людей, а с другой стороны, объяснить возникновение и историческое развитие как самой идеи, так и отдельных форм лиц юридических.
Способность быть субъектом гражданского права, способность иметь права, называется правоспособностью; способность активно, своей волей участвовать в гражданской жизни (заключать сделки и т.д.) называется дееспособностью. Хотя полнота качества субъекта предполагает наличность и той и другой, - однако для самого понятия субъекта существенна только правоспособность. Можно быть субъектом прав, но быть лишенным возможности самостоятельно своими правами распоряжаться; такой возможности не имеют, например, малолетние, безумные и т.п., которые от этого не перестают быть центрами известной имущественной сферы, то есть субъектами; недостающая им дееспособность восполняется их опекунами.
Способность быть субъектом гражданского права римские юристы обозначали словом caput; наличность такой способности выражалась термином caput habere, ее отсутствие - термином caput non habere или nullum caput habere (например, § 4 In. 1. 16); правоспособный субъект называется persona. В применении к людям от троякого состояния человека - status libertatis, status civitatis и status familie. "Tria sunt, quae habemus: libertatem, civitatem, familiam"[534] (Paulus fr. D. 4. 5).
I. Лица физические
§ 47. Status libertatis
На всем протяжении истории верховным, основным условием гражданской правоспособности в римском праве было обладание свободой. Раб, servus, есть не субъект прав, а объект их, не persona, а вещь, res. С течением времени фактическое положение рабов могло изменяться, могло делаться лучше или хуже, но этот юридический принцип оставался неизменным. Реальная жизнь, как увидим далее, привела к тому, что римское право во многих случаях отступило от логических последствий этого принципа, но все эти отступления до конца сохранили характер исключений, не бывших в состоянии поколебать основное начало "servi res sunt"[535].
Первым источником рабства в истории народов[536] являются война и плен, но к рабству захват на войне приводит лишь уже на некоторой сравнительно более высокой ступени хозяйственного развития. На первых порах победители не чувствовали потребности сохранять пленных для себя, для своего хозяйства: в примитивном экономическом быту не было даже возможности утилизовать рабочую силу рабов. Пленных, поэтому, или просто убивали, или, если сохраняли, то лишь с целью получить выкуп. Только гораздо позже, обыкновенно лишь c переходом к оседлости и земледелию, пленников начинают сохранять (servi), и тогда появляется институт рабства, который затем до того въедается в социальную жизнь, что долгие столетия кажется установлением самой природы, чем-то естественным и неизбежным.
В Риме рабство является институтом исконным: оно существует уже на самых первых порах его истории; это и понятно, так как уже в древнейшие времена мы находим римский народ народом земледельческим. Но в эти древнейшие времена институт рабства фактически далеко не был тем, чем он стал впоследствии - в эпоху богатства и крупных хозяйств. Количество рабов было невелико; рабами были пленники из соседних и в большинстве случаев родственных римлянам племен. Господин видел своего раба раньше в рядах неприятельского войска как равного себе противника и овладел им, быть может, после геройской защиты. У господина не могло еще стереться воспоминание о личном, человеческом достоинстве теперешнего раба, не могло еще развиться воззрение, что рабы суть особая, низшая порода человеческих существ. Все, о чем говорило древнему римлянину рабство, - это лишь о переменчивости судьбы: если он сегодня победитель и хозяин раба, то завтра брат этого раба (если не он сам) может оказаться его хозяином.
С другой стороны, самые условия жизни не отделяли господ и рабов резкой демаркационной линией. В малом земледельческом хозяйстве рядом с рабом и наравне с ним тянули рабочую лямку сам хозяин и его домочадцы; так же жили и так же питались, как он. Раб естественно становился членом familia и перед лицом патриархального владыки мало чем отличался от прочих лиц, ее составляющих (жены, детей). Конечно, раб есть вещь и подлежит бесконтрольной власти своего господина; конечно, господин может в любой момент лишить даже его жизни, - но такое же право принадлежит юридически домовладыке и по отношению к свободным членам семьи, а, с другой стороны, самая фактическая обстановка жизни приводит к тому, что правило "servi res sunt" не проявляет своих резких последствий.
С течением времени все это резко меняется. Римское общество дифференцируется; бедные не имеют рабов, а у богатых в крупных хозяйствах рабы собираются массами; господин и раб не только юридически, но фактически отделяются непроходимою пропастью. Общее количество рабов разрастается до размеров ужасающих, и их личностью совершенно перестают дорожить. Нормальным способом приобретения рабов делается покупка, а понятно, что раб купленный и фактически скорее будет рассматриваться как вещь, как собственность купившего. Главный контингент рабов составляется из людей, вывезенных из далеких стран (Азии, Африки, отдаленных частей Европы), людей нередко другой расы, другого культурного уровня, другого внешнего обличья. Все это вместе способствует сильному понижению взгляда на рабов; на них начинают смотреть как на нечто низшее, и сопоставление их с животными (quadrupedes) делается не только юридической формулой, но и настоящей реальной действительностью.
Но даже в самую мрачную пору истории рабства (конец республики) римское право оказалось не в состоянии последовательно и всесторонне провести принцип "servi res sunt". С одной стороны, человеческая личность раба все же давала о себе знать и вынуждала для себя некоторое признание, а с другой стороны, последовательное проведение принципа, что раб есть только вещь, с развитием хозяйственных отношений оказывалось не в интересах самих господ. Отсюда целый ряд отступлений, постоянная двойственность в римских нормах о рабстве.
Эта двойственность с течением времени растет и делается особенно заметной в период империи. Количество рабов к тому времени значительно сокращается, вследствие чего самая экономическая ценность их повышается. С другой стороны, под влиянием стоической философии, а потом христианской религии, проясняется этическое сознание. Императоры издают ряд законов в защиту рабов от жестокостей господ, а классические юристы проводят мысль, что рабство есть только установление положительного права, но что оно противоречит требованиям jus naturale. Так, например, Ульпиан говорит: "Quod attinet ad jus civile, servi pro nullis habentur; non tamen et jure naturali, quia quod ad jus naturale attinet, omnes homines aequales sunt"[537] (fr. 32. D. 50. 18). Или Трифонин: "Libertas naturali jure continetur et dominatio ex jure gentium introducta est"[538] (fr. 64. D. 12. 6). Все это вместе создает в области права тенденцию во всех тех случаях, где можно, толковать все в пользу свободы - так называемый favor libertatis: "quotiens dubia interpretatio est, secundum libertatem respondendum erit"[539] (Pomponius - fr. 20. D. 50. 17).
Внутренняя противоречивость римских норм о рабстве сказывается как в личной, так и в имущественной стороне юридического положения рабов.
1. Личное положение рабов. В принципе раб есть не субъект, а объект, - не persona, а res. Рабы nullum caput habent (§ 4 In. 1.16); они, по выражению Paraphrasis Теофила, "безличны" - ¢prÒswpoi. Право господина на раба является обыкновенным правом собственности - dominium или proprietas. При этом качество раба как вещи не есть лишь результат того, что некто имеет на него право; оно есть как бы его естественное, прирожденное свойство. Раб остается, поэтому, рабом даже тогда, кода он почему-либо в данный момент не имеет господина, - например, господин бросает раба, отказывается от него (servus derelictus). Раб будет в таком случае servus nullius[540] и, как всякая бесхозяйная вещь, будет подлежать свободной occupatio всех желающих. Ясно, что раб, в принципе, есть подлинный объект, а не субъект - даже не "пассивный субъект послушания". Тем не менее римские юристы говорят нередко и о persona servi: так, например, Гай начинает свое изложение о рабах фразой "Et quidem summa divisio de jure personarum haec est, quod omnes homines aut liberi sunt aut servi"[541] (Gai. 1. 9). Признавая право господина на раба обыкновенной собственностью, они в то же время иногда называют это право potestas[542] (например, Gai. 1. 52), в каковом выражении заключается уже признание некоторого личного элемента в отношениях между господином и рабом.
Практически признание человеческой личности раба сказывалось в следующих положениях.
Уже, вероятно, издревле установилось правило, что, хотя раб есть вещь наравне с cetera animalia[543], но место погребения раба есть locus religiosus[544] в такой же мере, как и могила свободного человека (fr. 2 pr. D. 11. 7).
Признаются далее и кровные родственные связи рабов - cogna-tiones serviles: в близких степенях родства они представляют препятствие к браку (§ 10 In. 1. 10). В классическом праве вырабатывается даже запрещение при передаче рабов в другие руки разделять друг от друга близких родственников - жену от мужа, детей от родителей (fr. 35. D. 21. 1).
Примечания:
[526] In subsidium – "в помощь". (Пер.
ред.)
[527] Habet fundatam intentionem –
"имеет обоснованную претензию". (Пер. ред.)
[528] Quod non agnoscit glossa, non agnoscit
curia – "что не признает глосса, не признает и суд". (Пер. ред.)
[529] "Codex Maximilianeus Bavaricus" –
"Баварский кодекс Максимилиана". (Пер. ред.)
[530] Der kleine Windscheid (нем.) –
"маленький Виндшейд". (Пер. ред.)
[531] Publicum jus est quod ad statum rei
romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem – "публичное
право есть то, что относится к положению римского государства, частное –
то, что относится к интересам частных лиц". (Прим. ред.)
[532] Sohm R. Systematische Rechtwissenschaft // Kultur
der Gegenwart. 1906. S. 1–2.
[533] Omne jus hominum causa constitutum
est – "всякое право установлено ради людей". (Пер. ред.)
[534] Tria sunt, quae habemus: libertatem,
civitatem, familiam – "есть три [статуса], которыми мы обладаем: свобода,
гражданство, семейное положение". (Пер. ред.)
[535] servi res sunt – "рабы суть
вещи". (Пер. ред.)
[536] См. по истории рабства в древности:
Meyer Ed. Die Sklaverei im Altertum. 1898; Cicotti. Der
Untergang der Sklaverei im Altertum. 1909.
[537] Quod attinet ad jus civile, servi
pro nullis habentur; non tamen et jure naturali, quia quod ad jus naturale
attinet, omnes homines aequales sunt – "что касается цивильного права,
то в нем рабы не являются субъектами прав; однако не так по естественному
праву, ведь что касается естественного права, то здесь все люди равны". (Пер.
ред.)
[538] Libertas naturali jure continetur
et dominatio ex jure gentium introducta est – "свобода исходит из естественного
права, а господство из права народов введено". (Пер. ред.)
[539] Quotiens dubia interpretatio est,
secundum libertatem respondendum erit – "предпочтение свободы: когда
наличие свободы у лица неясно, следует высказаться в пользу его свободного
состояния". (Пер. ред.)
[540] Servus nullius – "ничейный
раб". (Пер. ред.)
[541] Et quidem summa divisio de jure personarum
haec est, quod omnes homines aut liberi sunt aut servi – "что
касается права лиц, то здесь главнейшее разделение всех людей – на свободных
и рабов". (Пер. ред.)
[542] Термин potestas заключает в себе признание
некоего личного элемента отношений раба с господином. (Прим. ред.)
[543] Cetera animalia – "другие одушевленные
предметы [то есть животные]". (Пер. ред.)
[544] Locus religiosus – "священное
место". (Пер. ред.)
