Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права
И там, и здесь один и тот же вопрос, вопрос о возможности голодной смерти людей среди нас, и чем далее, тем более этот вопрос будет вставать перед нами во всей этической грозности. Перед его лицом весь организм нашего права охватывается трепетом тревоги, и все основные принципы начинают шататься.
Пришло в тревогу и наше гражданское право, и, как мы знаем, под влиянием этой тревоги оно хватается за расширение статей о ростовщичестве или за мысль об установлении ответственности по принципу "конкретной справедливости", т. е., по существу, возлагает все разрешение этой огромной проблемы на "справедливое" судейское усмотрение. Но очевидно, что такое разрешение проблемы совершенно не соответствует ее огромности, что по сравнению с этой последней принимаемые меры даже в случае их удачности являются лишь мизерным паллиативом.
С одной стороны, само это судейское усмотрение носит в себе неизбежный элемент случайности и произвольности, а с другой стороны, проблема все же не разрешается. Пусть в том случае, когда человек, живущий своим трудом, окажется потерпевшим от богатого, он получит вознаграждение и будет спасен от голодной смерти; но как быть тогда, если этого нет, если случайный виновник сам беден? Как быть тогда, если человек утратил свою работоспособность от упавшего дерева, от болезни или тому подобных случайных событий, к ответственности за которые никто даже по таким внешним признакам привлечен быть не может? Можем ли мы со спокойной совестью пройти теперь мимо, предоставив пострадавшего его собственной судьбе, его неизбежной обреченности голодной смерти?
Проблема - та, которую пытается разрешить указанными способами наше гражданское право, - является, очевидно, не его специальной проблемой, а некоторой общей задачей всего нашего правового строя, и потому должна быть разрешена не такими или иными гражданско-правовыми паллиативами, а известными общими и принципиальными средствами. Не о случайной и сомнительной помощи "справедливого" судейского усмотрения или "конкретной справедливости" приходится думать, а о некотором новом и общем принципе всего нашего правопорядка.
И этот принцип уже намечается жизнью[343].
Мы говорили выше о том, что среди аргументов в пользу так называемого принципа причинения и ответственности за случайный вред значительную роль играет идея разложения этого вреда, т. е., иными словами, идея страхования. Мы указывали на то, что для обоснования ответственности случайного виновника этот аргумент несостоятелен, но в самой идее разложения вреда, или страхования, заключается, по нашему мнению, нечто глубоко правильное, способное вывести нас из тупика современных затруднений. Надо только освободить эту идею от того узкого и неверного приложения, которое ей дается, и развернуть ее во всю ширь ее потенциального содержания.
Совершенно справедливо, что случайный вред, который может окончательно погубить одного, станет нечувствительным, если будет разложен на возможно большее количество лиц. Спрашивается только, на кого именно справедливо разложить этот вред, кто именно может быть привлечен к его совместному несению?
Есть виды несчастий, которые могут постигнуть только лиц, находящихся в известных специальных положениях: несчастье на море может постигнуть только лиц, путешествующих по морю или перевозящих по нему свои товары; пожар может коснуться только лиц, имеющих вещи; градобитие - только сельских хозяев и т. д. И вот, как известно, жизнь чем далее, тем шире развертывает разнообразные специальные виды страхований, причем к страхованию промышленному присоединяется страхование взаимное, а в некоторых случаях даже страхование обязательное. Те экономические и юридические начала, на которых строятся все эти виды страхований, могут быть чрезвычайно различны, но общая сущность всех их заключается не в чем ином, как в таком или ином осуществлении нашей идеи разложения вреда на группу лиц, одинаково в известном отношении заинтересованных. Платя известные периодические взносы на покрытие общих расходов, эти лица, каждое в отдельности, приобретают себе гарантию от личных экономических последствий соответствующего несчастья.
Но рядом с этими специальными видами несчастий в нашем нынешнем децентрализованном строе есть общее несчастье, которое может постигнуть каждого из нас: это именно нищета и возможность голодной смерти. Для одних элементов общества оно более возможно, для других менее, но нет таких лиц, которые были бы вовсе от него гарантированы. А между тем потребность в известной гарантии и в этом отношении существует, и на этой почве, как известно, все шире развиваются разнообразные виды страхования личного.
Частная инициатива в этом направлении оказывает влияние на государство, которое вводит обязательное страхование рабочих на случай болезни, старости или инвалидности и берет на себя известную долю вызываемых этим расходов. К этому присоединяется далее страхование на случай безработицы, и, наконец, в самых передовых государствах (Австралия, Англия) устанавливается даже выдача пенсий престарелым[344].
И не подлежит никакому сомнению, что, идя в этом направлении, расширяя применение обязательного страхования и привлекая к несению необходимых расходов все общество, государство стоит на единственно правильном и единственно принципиальном пути.
Юридическая возможность нищеты и голодной смерти в нашем нынешнем строе составляет вопиющее не только этическое, но и экономическое противоречие. Хозяйственная жизнь всех отдельных единиц при нынешней всеобщей сцепленности условий находится в теснейшей зависимости от правильного функционирования всего общественного организма. Каждый живет и дышит только благодаря наличности известной общественной атмосферы, вне которой никакое существование, никакое богатство немыслимы. Бесчисленное количество поколений создавало эту атмосферу; все нынешнее общество в целом поддерживает и развивает ее, и нет возможности выделить и определить ту долю в этой общей работе, которая совершается каждой отдельной единицей. Пусть доли этих единиц неравны, но доли эти есть и они обязывают все общество к тому, чтобы признать по крайней мере право каждого человека на обеспечение известного минимума необходимых средств на тот случай, если он сам по каким бы то ни было причинам окажется не в состоянии себя содержать. Другими словами, за каждым должно быть признано то, что называется правом на существование[345].
Мы знаем, что в прежнее время забота о выброшенных за борт экономической жизни лицах лежала на тех или других более тесных союзах - роде, общине, цехе и т. д. Но мы знаем также, что ныне все эти союзы оттеснены, а то и вовсе уничтожены государством; это последнее заняло по отношению к индивиду их прежнее властное место; оно претендует на многие, прежде им принадлежавшие права (например, право наследования); естественно поэтому, что оно должно взять на себя и лежавшие прежде на них обязанности. Только при таком условии вступление на место прежних союзов государства будет подлинным прогрессом, подлинным расширением общественной солидарности.
И действительно, как известно, призрение бедных, сирот и т. д. считается одной из государственных забот. Но все это нынешнее призрение построено на идее милости и потому не может не быть недостаточным и унизительным для тех, на кого оно распространяется. Между тем дело идет не о милости, а о долге общества перед своими сочленами: каждый отдельный индивид должен получить право на свое существование[346].
Как организовать практическое осуществление этого права на существование - этот вопрос выходит за пределы нашего гражданского права; но только в нем, в этом праве на существование, мы найдем необходимое принципиальное и всеобщее разрешение тех проблем, которые ныне давят на нас и вынуждают нас прибегать к различным, по существу непригодным средствам. Тогда сам собой отпадет вопрос о тех случаях, когда в результате невиновного вреда окажутся лица, утратившие работоспособность, или беспомощные сироты: несчастье будет по крайней мере в своем наиболее остром виде (нищеты) устранено, вред будет разложен, но не на случайного виновника только, а на все общество в целом, т. е. на всех пропорционально их общей имущественной состоятельности. "Конкретная справедливость" станет ненужной, ибо она будет заменена более правильной "общей" справедливостью - подлинной солидарностью общества перед лицом случайных несчастий.
Вместе с тем признание права на существование окажет, без сомнения, огромное влияние и на всю область экономических отношений: положение "экономически слабых" станет прочнее и сделает их более устойчивыми в борьбе за цену предлагаемого ими труда и за лучшие условия жизни. Защищенные от опасности голодной смерти, они не так легко пойдут в сети всевозможной хозяйственной эксплуатации.
Конечно, осуществление права на существование представляет громадные трудности, но иного пути нет: растущая этическая невозможность мириться с тем, что рядом с нами наши собратья гибнут от голода, не будет давать нам покоя до тех пор, пока мы не признаем нашей общей солидарности и не возьмем на себя соответственной реальной обязанности.
Конечно, признание права на существование не создаст идеального порядка и не разрешит всех социальных вопросов: "Existenzminimum" не идеал человеческого благополучия и не верх социальных стремлений. Но это - первый серьезный шаг к поднятию общества на уровень современных этических требований. Осуществим ли этот шаг при сохранении частно-правовой организации народного хозяйства или нет, это покажет будущее; во всяком случае только признание права на существование может еще дать нравственную поддержку для сохранения этой организации.
И мы видели, что к этому дело идет: растет чувство государственной ответственности, растет чувство общественной солидарности. И только в этом направлении может развиваться подлинная "солидаризация" в области экономических отношений; перед лицом ее вся та ложная "солидаризация", примеры которой мы видели выше и которая не идет дальше конкретной судейской справедливости, не может не представляться "покушением с негодными средствами", социальным туманом.
При осуществлении же подлинной солидарности человек возвращается, действительно, на присущее ему место - "меры всех вещей". Человеческая личность возвышается: не общество превращает ее в средство, а напротив, само общество в целом становится хранителем и гарантом ее существования.
Печатается по: Проф. И. А. Покровский. Основные проблемы гражданского права. - Пг., Издание
Юридического книжного склада "Право", 1917.
[М. В. Зимелева] Речь памяти Иосифа Алексеевича Покровского, читанная на собрании Общества оставленных при факультете общественных наук Московского государственного университета в мае 1920 года
Речь памяти Иосифа Алексеевича Покровского,
читанная на собрании Общества оставленных
при факультете общественных наук
Московского государственного университета
в мае 1920 года
Каждая смерть вызывает чувство личной утраты, известной образовавшейся пустоты! Но смерть выдающегося человека создает впечатление, будто он унес в могилу частицу своей эпохи. В отношении Иосифа Алексеевича это впечатление усиливается трагической обстановкой его смерти - тем, что она совпала с победой в общественной жизни настроений, глубоко противоположных мировоззрению Иосифа Алексеевича. В момент торжества силы ушел служитель права. И если мы даже не будем предаваться унынию, если будем верить в торжество правовой идеи, то все-таки надо признать, что закончился определенный цикл развития правовой науки.
Эпоха между Великой Французской революцией и Европейской войной 1914-го года, между двумя кризисами жизни культурного мира ознаменовалась, с одной стороны, глубокой кабинетной работой по изучению права, а с другой - повсеместной кодификацией. Западная наука за последнее столетие дала небывалое количество ученых специалистов, монографически работавших каждый в отдельной области права. Мы, для которых бедность научных сил делала специализацию малодоступной роскошью, не можем похвастаться обилием научных имен, посвятивших себя исключительно разработке определенного цикла правовых вопросов и достигших в своей области результатов, обогащающих не только на отечественную, и всю европейскую науку права.
Иосиф Алексеевич был одним из этих немногих избранных. В продолжение всей своей двадцатипятилетней ученой деятельности он никогда не уклонялся от своей темы - вопросов общей теории гражданского права. Метод свой - переход от тщательно собранного исторического и литературного материала к его смелой обработке и перестройке - он сохранял во всех своих исследованиях. Выработал он его еще в ученические годы. Он был учеником киевского профессора римского права Казанцева, посредственного ученого, но прекрасного руководителя, под чьим наставничеством наряду с Покровским начали свою ученую карьеру Петражицкий, Митюков и многие другие, и от Казанцева они вынесли убеждение, что знание права достигается не только упорной работой, но и смелым полетом ищущей мысли. Впоследствии это неуклонное доведение всякой идеи до ее логического конца позволило ему [Покровскому] занять столь определенные позиции в спорных вопросах гражданского права.
Для широты проблем и глубины их разработки, свойственной работам Иосифа Алексеевича, характерна его ученая диссертация - первая его работа, создавшая ему известность за границей.
Основной вопрос истории римского права - дуализм его, параллелизм цивильной и преторской систем - явился темой и для магистерской, и для докторской диссертаций Иосифа Алексеевича.
В первой из них ("Право и факт в римском праве", ч. 1, 1898)[348] он исследовал разницу между двумя видами исков, известных римскому развитому формулярному процессу - actiones in jus et in conceptae. Разницу эту прежде считали формальной и несущественной для истории развития римского права. Видели ее исключительно в редакции преторской формулы - если судье указывалось принять во внимание известные фактические обстоятельства, то имелась formula in factum concepta, если право истца - то formula in jus concepta. Иосиф Алексеевич путем тщательного разбора всех примеров actiones in factum, даваемых нам источниками, пришел к убеждению, что к ним должна быть причислена имеющаяся формула с перестановкой субъектов и formula ficticia, хотя в них претор и ссылается на известные правовые обстоятельства. Отбросив редакционный критерий как неправильный, Иосиф Алексеевич установил материальное различие между данными видами исков, заключающееся в том, что в actiones in jus истец опирался на свое цивильное право, а в actiones in factum - на известные фактические обстоятельства. В последнем случае судебная защита давалась не из правовых соображений. Таким образом, деление исков на in jus и in factum conceptae совпадает с их делением на цивильные и преторские. Указанное учение было изложено Иосифом Алексеевичем, помимо диссертации, и в двух статьях, помещенных в Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (1895 и 1899)[349], вызвавших в немецкой литературе оживленную полемику, в которой эта теория называется революционной.
От внешнего искового дуализма Иосиф Алексеевич перешел в своей докторской работе "Право и факт, ч. II: Генезис преторского права" (1898)[350] к вопросу о происхождении двух правовых систем в Риме. Опираясь на результаты первой части своего труда, он дал совершенно оригинальное объяснение творчества претора. Отвергнув распространенное учение, будто необходимость руководить судебным процессом заставила претора видоизменять существовавшие юридические отношения квиритского права, он выдвинул теорию об административной деятельности претора как об источнике правовых реформ. Исторически полномочия претора сложились из двух элементов, характеризующих права полновластного римского магистрата, - из гражданской imperium и из судебной jurisdictio. Первая послужила причиной преторского правотворчества. В порядке полицейских мероприятий претор должен был создавать для охраны гражданского мира те или иные правоотношения. Первоначальным этапом такой деятельности (еще до введения формулярного процесса) были интердикты, направленные на охрану публичного достояния loca sacra et religiosa, и лишь впоследствии интердиктная защита распространилась и на частные интересы. Понятие общественного непорядка расширялось постепенно на все области гражданской жизни, и творческая работа претора расширялась вмести с ним. Для регулировки новых отношений претор не мог обращаться к обычному праву - в нем они еще не существовали, а он имел налицо лишь определенные факты, стоявшие вне правовой жизни. Облечение таких фактов в формулы, создание actiones in factum conceptae - одно это делало их причастными праву. В то время как в цивильном праве иск является производным от права, преторское право порождается иском как основным фактором.
Иосиф Алексеевич в своем учении о развитии римской правовой системы затронул два вопроса, приобретших актуальное значение в новейшее время.
Первый из них - это вопрос об основных мотивах преторского правотворчества. Взамен выдвигавшегося до него понятия справедливости, acguitas, как верховной цели, к которой должно стремиться право, он вывел идеал гражданского мира, общественного порядка, одушевлявший претора. Этим самым Иосиф Алексеевич впервые определил свое отношение к правовому идеалу.
Вторым вопросом, определившим позицию Иосифа Алексеевича в отношении к одному из наиболее распространенных учений современной юриспруденции, явился вопрос о судебной функции претора как причине изменений гражданского права. Отрицая влияние процессуальных соображений на правотворчество претора, Иосиф Алексеевич значительно поколебал почву под ногами представителей школы свободного права и судейского правотворчества, опиравшихся на пример Рима как на главное доказательство плодотворности своей теории.
К вопросам римского права Иосиф Алексеевич, несмотря на то, что его профессорская деятельность в Киеве, а с 1903 года и в Петербурге была направлена как раз на чтение римского права, возвращался печатно, насколько мне известно, лишь дважды.
В 1904 году в сборнике, посвященном Владимирскому-Буданову, он напечатал статью "Частная защита общественных интересов в древнем Риме"[351], а в 1913-м - издал свой известный курс истории римского права[352], по сжатости и ясности изложения могущий быть поставленным рядом с лучшими западными учебниками. Отличительной чертой этого курса является то, что он действительно дает генетическую картину развития римского права, а не институционный очерк его. Через 18 лет после выхода в свет первой части диссертации "Право и факт" этот учебник явился воплощением тех взглядов на изучение римского права, какие он изложил в своей диссертации. Всякое право подобно живому организму, постоянно меняющемуся и обновляющемуся, говорил Иосиф Алексеевич, наши источники дают нам его в определенном застывшем разрезе, являются моментальной фотографией, пользуясь которой исследователь должен восстановить юридический дух эпохи, идеи и цели, ее вдохновлявшие.
То обстоятельство, что Иосиф Алексеевич в дальнейших работах перешел от римского права к современному, не является показателем того, что он менял свою специальность, что новые интересы отвлекли его от начатого им пути. По убеждению Иосифа Алексеевича, римское право не является замкнутой областью - оно сливается со всем гражданским правом. Будучи убежденным сторонником универсализма в гражданском праве, он говорил, что ценности, найденные одним народом, хороши лишь постольку, поскольку они обогащают все человечество. В римском праве он ценил начало универсальности и проникающий его дух индивидуализма, уважения к личности. Идея самоценной человеческой личности была положена Иосифом Алексеевичем в основу всего его учения о задачах гражданского права.
Примечания:
[343] См. Покровский. Право на
существование – в журнале "Свобода и Культура". 1906 г., кн. 4 или в отд.
издании: Новгородцев и Покровский. О праве на существование.
[344] См. об этом очерк М. В. Б е р н а ц к о г о "Эволюция экономических
отношений", стр. 462–465 (в изд. "Итоги науки").
[345] И нет никакой необходимости прибегать для этого к фикции общественного
"quasi-контрак та", как это делают французские "солидаристы". Эта фикция ничему не помогает, а вследствие своей
туманности может даже оказаться вредной.
[346] В нашу задачу не входило и не входит давать ближайшую юридическую квалификацию
этого права на существование. Ввиду этого лишена всякого основания догадка Б. А.
К и с т я к о в- с к о г о ("Социальные науки и право", стр. 585–586),
будто "нежелание И. А. Покровского признать право на существование публичным
субъективным правом вытекает из всей сово купности его юридического
мировоззрения". Напротив, я совершенно так же, как и г. Кистя ковский, склонен
признать отстаиваемое право на существование именно субъективным публичным
правом; но я не считал и не считаю себя вправе вдаваться в "Основных проблемах гражданского права" в юридические проблемы
права публичного. Тем более, что
самый вопрос о субъективных публичных правах в этой последней области является
вопросом сравнительно недавним и не единодушно разрешаемым. Правда, г.
Кистяковский порицательно подчеркивает употребленное мною выражение: "здесь
также начинают говорить о
субъективных публичных правах" и указывает на то, что исследование Гербера на
эту тему появилось более 60 лет назад, а со времени работы Еллинека скоро
исполнится четверть столетия. Но, во-первых, даже 60 лет со времени Гербера –
только "сегодня" по сравнению с субъективными правами гражданского права, о
которых мы, цивилисты, говорим уже около двух тысяч лет (со времен римских
юристов). А во-вторых, как явствует даже из собственного реферата г. Кистяковского
(стр. 500 и сл.), Гербер, поставив вопрос о субъективных публичных правах,
пришел к конструированию их как простого рефлекса объективной нормы, т. е.
к тому, что мы, цивилисты, считаем полным отрицанием субъективного права.
Только Еллинек действительно поставил вопрос иначе, но и его исследование не
сделало вопрос среди публицистов бесспорным (см. у самого г. Кистяковского,
стр. 530). Ввиду этого нам и казалось целесообразным, со своей стороны,
говорить только о праве на существование просто,
не употребляя таких выражений, которые могли бы вызвать несогласие известной
части публицистов. В полной мере неоснователен поэтому и делаемый мне г. Кистяковским
упрек в "чрезмерно высокой оценке частно-правового индивидуализма и в
невнимании к индивидуализму публично-правовому"; упрек этот опровергается всем
содержанием IV главы моей книги, где борьба за гражданские "права личности"
выставляется определенно лишь продолжением борьбы за свободу веры, мысли и
т. д., за "большие и кульминационные интересы человеческого духа".
[348] См. N 5 в библиографии И.А. Покровского, помещенной в настоящем издании. – А.
М.
[349] Первая из этих статей значится под N 2 в библиографии И. А. Покровского. Вторая
статья пока не найдена. – А. М.
[350] См. N 14 в библиографии И. А. Покровского. – А. М.
[351] См. N 18 в библиографии И. А. Покровского. – А. М.
[352] См. там же, N 31. – А. М.
