Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права
Не подлежит сомнению, что эта теория гражданского мира гораздо лучше схватывает основной дух нашего института и что, с ее точки зрения, все указанные выше явления кулачного права немыслимы. Но думается, что и она, ведя по практически правильному пути, в теоретическом отношении страдает некоторой неточностью: она несколько односторонне оттеняет полицейскую сторону владельческой охраны. Несомненно, что полицейская сторона исторически выступила прежде всего: в ней лежит зародыш уже римских преторских интердиктов, направленных на защиту владения, но, думается, зиждущий принцип этой защиты лежит значительно глубже.
И, кажется, что к постижению этого зиждущего принципа мы легче всего можем подойти следующим путем.
Обратимся к области уголовного права и представим себе преступника, приговоренного к наказанию - к тюремному заключению, к лишению всех прав, даже к смертной казни. Может ли частное лицо на том основании, что преступник лишен прав и приговорен к наказанию, лишить его свободы, избить или в случае осуждения к смертной казни убить? Так было в древнее время, когда преступник (при более тяжких преступлениях) лишался прав и этим ставился вне всякой охраны закона, отдавался на произвол всех и каждого ("sacer esto" римского права, Friedlosigkeit древнегерманского и т. д.). Но не так стоит дело в праве более культурном. Преступник, даже приговоренный к смертной казни, продолжает сохранять пока свою человеческую личность; даже лишенный прав, он остается в глазах закона человеком. Пусть над ним впоследствии будет совершена казнь, но эту печальную функцию выполнит государство; для всех же частных лиц преступник остается неприкосновенным: убийство его или посягательство на его телесную неприкосновенность будет таким же уголовным преступлением, как и во всех других случаях. Беря на себя карательные обязанности, государство в то же время продолжает охранять человека от частных посягательств. Оно как бы говорит частным лицам: пусть этот человек преступник, но по этому поводу буду ведаться с ним я; я его покараю, для вас же он должен быть по-прежнему таким же человеком, как и все, такою же живою человеческою личностью, которая должна быть свята и неприкосновенна. "Мне отмщение, и аз воздам!" - для вас же высшим законом должно быть уважение человека к человеку.
Такова бесспорная идея современного уголовного права. Но, думается, что эта идея выходит за пределы этого последнего, что она идет туда, где вообще затрагивается человеческая личность, и несет всюду требование уважения к ней. Проявлением этой идеи в гражданском праве и служит, по нашему мнению, защита владения.
Материально наша личность отнюдь не ограничивается пределами нашего тела. Каждого из нас окружает известная вещественная сфера, которая необходима для нашего существования и на которой лежит знак нашей личности: дом, в котором мы живем, вещи, которыми мы пользуемся, и т. д. Пусть это наше фактическое обладание нарушает чьи-либо права, для устранения нарушения может быть призвано государство, и, если при этом понадобится насилие над владельцем, оно будет произведено этим последним (государством). Но для частных лиц фактическое господство владельца должно быть неприкосновенным; этого требует растущее уважение к человеческой личности, этого требует истинно культурный строй отношений между людьми. Пусть нынешний владелец вещи вор и грабитель, но (за редкими исключениями самообороны и так называемого необходимого самоуправства) даже по отношению к нему никакое насилие или самовольство со стороны частных лиц не может быть терпимо; даже вор для них должен оставаться человеком.
Поэтому, если для Иеринга защита владельцев неправомерных является лишь неизбежным злом, которое приходится брать поневоле, то нам она кажется, напротив, кульминационным пунктом основной идеи. Именно по отношению к этим владельцам принцип уважения к человеческой личности подвергается наибольшему искушению, и потому охрана даже этих владельцев является его наивысшим торжеством.
Но высказываемая нами мысль отнюдь не должна быть понимаема в смысле возвращения к старой "деликтной теории" Савиньи. В противоположность этому последнему, с нашей точки зрения, владение защищается и должно защищаться не только тогда, когда нарушение его представляет собою непосредственное насилие над владельцем ("Gewalt ge gen die Person"): даже завладение вещью в отсутствие владельца и в ошибочном убеждении, что она никому не принадлежит, составляет (пусть невольное, но все же) вторжение в сферу чужой человеческой личности и потому по первому требованию должно быть прекращено. Если вы забрались в чужую усадьбу в предположении, что она брошена, то покинуть ее по первому требованию возвратившегося владельца вы так же обязаны, как и тогда, когда вы пришли непрошеным: этого требует в обоих случаях одинаково указанный принцип уважения к чужой человеческой личности.
Напротив, гораздо ближе подходит к нашей идее теория Пухты, который усматривал в праве на защиту владения не что иное, как "некоторую особенную species[243] права личности" ("eine besondere Species des Rechts der Persönlichkeit"). Однако дальнейшее развитие этой мысли у Пухты придало ей, по нашему мнению, неудачный вид: мы слышим уже у него и ссылку на возможную волю владельца и на предполагаемую правоспособность его; "во владении, - говорит он, - защищается возможность прав, следовательно - правоспособность". Но очевидно, что последовательное проведение этой мысли должно привести к тем же результатам, к которым приводит теория Иеринга - к беззащитности владения иностранца или еврея и т. д.
Как бы то ни было, но во всяком случае ясно одно: в институте защиты владения дело идет не о собственности и вообще не о таком или ином имущественном праве, а о начале гораздо более высоком и идеальном - о насаждении уважения к человеческой личности как таковой. И с этой стороны защита владения занимает свое почетное место в ряду всех тех явлений культурного гражданского права, которые были отмечены выше и которые имеют своей целью охрану человеческой личности, возрастающей в своем самосознании и требующей для себя все большего и большего признания.
Только с этой точки зрения делается вполне понятным и все историческое развитие владельческой защиты, в частности - ее неуклонное расширение.
Создателем защиты владения как такового является Рим. Руководясь общей идеей охраны гражданского мира и порядка, римский претор от охраны чисто полицейского спокойствия мало-помалу перешел к охране мира в более широком смысле, в смысле запрещения частного самоуправства вообще. Так возникли преторские посессорные (владельческие) интердикты, прообраз наших нынешних исков о защите владения. Но, создавая свои интердикты, претор еще не отдавал себе отчета во всей широте того принципа, на путь осуществления которого он вступил; он двигался в дальнейшем развитии их ощупью, повинуясь лишь непосредственным практическим требованиям жизни. Вследствие этого владельческая защита в Риме характеризуется некоторой незаконченностью и внутренней несогласованностью; право новых народов должно было во многих отношениях расширить и усовершенствовать оставленную Римом систему. Мы остановимся здесь только на самых основных явлениях в этой области.
Когда претор провозгласил принцип защиты владения как такового, перед ним и перед толковавшей его положения юриспруденцией, естественно, возник вопрос: как понимать это владение? Достаточно ли для его наличности и, следовательно, для получения права на защиту, простого фактического господства, или же этого мало? Дело в том, что в жизни встречаются случаи, когда вещь находится во власти лица, но так, что оно об этом нахождении вовсе не знает или владеть вещью не желает. Так например, некто вложил вещь в руку или в карман спящему; можно ли и такое господство считать владением? И римская юриспруденция ответила на этот вопрос отрицательно: для наличности владения в юридическом смысле необходим не только внешний факт господства (corpus possessionis), но и внутренний элемент - воля владеть (animus possidendi); помимо воли лица владение для него возникнуть не может.
Это учение римских юристов перешло затем в юридическую доктрину новых народов и до самого последнего времени не возбуждало сомнений: как, в самом деле, признавать владельцем того, кто не имеет воли владеть, даже не имеет простого сознания своего владения? Однако со времен подготовки нового Германского Уложения наступил резкий поворот.
Когда был опубликован первый проект Уложения, санкционировавший это общее учение, он вызвал в этом вопросе горячую критику. В особенности указывалось на то, что это решение затрагивает не только такие, не имеющие реального значения случаи, как случай со спящим, но и явления гораздо более существенные. Вследствие этого правила невозможна, например, защита лиц неволеспособных (детей, безумных и т. д.): владение, приобретенное ими, не будет иметь значения, так как их воля вообще правом игнорируется. Между тем владельческая защита и здесь необходима, так как в противном случае эти лица оказались бы лишенными охраны закона. Под влиянием этой критики Германское Уложение отбросило старую доктрину и провозгласило, что владение приобретается только с установлением фактического господства над вещью; необходимость воли владеть была намеренно выброшена (§ 854)[244]. Примеру Германского Уложения последовало затем Швейцарское (ст.919)[245], и лишь наш русский проект остался на старой позиции, повторяя в своих объяснениях римские аргументы о спящем и о пленнике, который не владеет связывающими его веревками будто бы потому, что не имеет воли владеть[246]; вся история вопроса в германских комиссиях прошла для наших редакторов совершенно бесследно.
Между тем этот отказ от старой доктрины и связанное с ним расширение области защищаемого владения является бесспорным прогрессом: он обозначает более полное осуществление указанного выше основного принципа владельческой защиты. С точки зрения уважения к чужой человеческой личности, для всех третьих лиц совершенно достаточно того, что вещь находится в чьем-то фактическом обладании. Как относится лицо к своему обладанию, знает ли оно о нем или не знает, признается ли его воля правом или не признается, - все это должно быть для них безразлично: во владении охраняется не право владельца и не его воля (реформа Германского Уложения наносит последний удар так называемой волевой теории Bruns'а и других), а его личность.
Аналогичный процесс расширения сферы защищаемого владения наблюдается и в другом направлении. Защищая владение даже неправомерное, римское право в то же время ограничивало эту защиту в том отношении, что предоставляло ее только таким владельцам, которые владеют хотя и незаконно, но для себя и от своего имени (которые имеют animus rem sibi habendi[247], которые владеют suo nomine: таковы собственник, добросовестный приобретатель чужой вещи и т. д., но таковыми же являются и вор, и захватчик). Тем же лицам, которые владеют от чужого имени (alieno nomine: например, те, которым вещь была отдана в аренду, в безвозмездное пользование, на сохранение и т. д.), оно отказывало в праве на самостоятельную защиту: защищать их должны были те, от чьего имени они владеют (т. е те, кто дал в аренду, на сохранение и т. д.). Только за этими последними признавалось владение в собственном смысле (possessio); арендаторам же, поклажепринимателям и т. д. приписывалось лишь простое держание (detentio).
Однако с течением времени уже само римское право допустило от этого правила целый ряд исключений. Жизнь показала, что в некоторых случаях такая посредственная защита "держателей" недостаточна. Так например, вещь была отдана в залог, но заложивший уже потерял надежду ее выкупить, вследствие чего у него нет теперь никакой охоты защищать владение кредитора от посторонних посягательств; если желательно защитить кредитора в его владении заложенной вещью, то, очевидно, необходимо дать ему самостоятельную защиту, несмотря на то, что он владеет от чужого имени. И претор, действительно, стал давать такую защиту, переводя этим самым залогодержателя из положения простого "детентора" в положение юридического владельца (possessor'a). За залогодержателем по аналогичным практическим мотивам последовали некоторые другие виды владельцев от чужого имени (наследственный оброчный владелец; секвестрарий, т. е. тот, кому двумя спорящими лицами на время спора передана спорная вещь, и т. д.), и таким образом защита владения стала расширяться экстенсивно, захватывая разные категории дотоле бесправных "детенторов".
Но в самом римском праве развитие в этом направлении остановилось на полпути. Оно возобновилось в праве новых народов после рецепции: в течение средних и дальнейших веков самостоятельная владельческая защита была предоставлена мало-помалу арендаторам, поклажепринимателям и т. д., словом, почти всем владельцам "от чужого имени". Наконец Германское уложение сделало последний принципиальный шаг, объявив всех держателей владельцами, имеющими право на самостоятельную защиту; в виде исключения в положении простых держателей остаются только те, которые владеют вещами какого-нибудь лица в его доме или хозяйстве (например, кучер, ухаживающий за моей лошадью; кухарка, хозяйничающая моей посудой, и т. д.). За Германским Уложением последовало уложение Швейцарское, и таким образом в современном праве всякое владение - все равно, от своего или от чужого имени, - имеет право на самостоятельную защиту. Русский проект (ст. 878 окончательной редакции) сохраняет требование "намерения владеть имуществом для самого себя", но, как явствует из его дальнейших положений, а также из объяснений ко второй редакции, он понимает это "намерение владеть для самого себя" в столь "обширном" смысле, что оно окажется у всякого владельца[248].
Едва ли нам нужно говорить, что расширение защиты владения и в этом направлении в высокой степени соответствует тому общему началу, которое лежит в основании всего института владения: необходимость уважения к чужой человеческой личности не зависит от того, как человек владеет - от своего или от чужого имени. Вопрос этот может иметь значение для внутренних отношений между владельцем и тем, от чьего имени он владеет; для третьих же лиц достаточно того, что некто владеет. Поэтому даже упомянутое последнее ограничение Германского Уложения по отношению к так называемым "Besitzdiener"[249] может вызывать серьезные сомнения: если еще может быть спор о том, как быть в случае конфликта между господином и кучером или кухаркой, то едва ли целесообразно лишать этих последних права на защиту от посторонних лиц[250].
Но если распространение владельческой защиты на всех держателей предоставляло естественное и необходимое завершение исторического процесса, то оно создавало для гражданского права затруднение с другой стороны. Если держатели имеют теперь право на самостоятельную защиту, то каково владельческое положение их "хозяев", т. е. тех, от чьего имени они владеют? Утрачивают ли они вследствие этого всякое владельческое отношение к своей вещи или нет? Если признан, например, владельцем арендатор, то значит ли это, что собственник, отдавший в аренду, уже вовсе перестал владеть?
Ответ на этот вопрос представлял большие теоретические затруднения. Со времен римских юристов считалось аксиомой, что одновременное владение двух лиц одной и той же вещью ("compossessio plurium in solidum") немыслимо. Конечно, возможно обладание по долям ("compossessio pro partibus": два сонаследника сообща владеют имением - один в двух третях, другой в одной трети); но невозможно совладение без долей, на всю вещь - in solidum. Оно, по словам римских юристов, невозможно так же, как невозможно одному лицу сидеть там, где сидит другой, или стоять там, где стоит другой. Где владеет один, там немыслимо владение другого, и потому, с этой точки зрения, признание арендатора и т. д. владельцем должно было бы с логической необходимостью влечь за собой отрицание владения хозяина.
Однако против этой логики решительно восстали потребности практической жизни. Что делать хозяину, если отданное им в аренду имение захватывается кем-либо посторонним, а арендатор защищать свое владение не желает или не может? Должен ли он беспомощно взирать на подобный захват, утешаясь только надеждой на иск об убытках?
Такое решение казалось абсолютно недопустимым, и Германское Уложение решилось и здесь на крупную теоретическую революцию: оно отбросило старое римское правило о невозможности compossessio plurium in solidum и признало обоих - и хозяина, и того, кто от его имени владеет, - владельцами. Арендатор, пожизненный владелец, залогодержатель и т. д. являются, по терминологии этого кодекса (§ 868), владельцами "непосредственными" (unmittelbare Besitzer), меж тем как хозяин - владельцем "посредственным" (mittelbare Besitzer). Против третьих лиц право на владельческую защиту имеет прежде всего владелец непосредственный, но если он защищаться не хочет или не может, тогда владельческая защита предоставляется владельцу посредственному. Если же владельческий конфликт возникает между ними самими, то предпочтение отдается первому, т. е. владельцу непосредственному.
Таким образом, в нашей области появилась доселе неведомая теории фигура двойного владения на одну и ту же вещь, причем владель цы стоят не рядом друг с другом (как при совладении по долям), а один над другим или один за другим, до некоторой степени наподобие средневекового сочетания dominium ditrectum и utile. Нужно, впрочем, сказать, что теория гражданского права до настоящего времени не может еще вполне освоиться с этой новой фигурой: некоторые из видных цивилистов считают ее крупной законодательной ошибкой. Однако с таким отрицательным мнением едва ли можно согласиться: мы видели, какие серьезные соображения привели к созданию этой фигуры. При этом нельзя упускать из виду, что сплошь и рядом отдача вещи во владение другого не вовсе уничтожает фактическое отношение к ней со стороны отдавшего: если я раздал весь свой дом отдельными квартирами внаймы, то это отнюдь не значит, что я утратил фактическое господство над домом. В тех же случаях, когда фактическое господство отдавшего как будто действительно прекращается (так будет по преимуществу при передаче движимой вещи внаймы, на сохранение и т. д.), дарование хозяину субсидиарной владельческой защиты обозначает лишь предоставление ему права защищать (правда, в своих интересах) сферу чужого фактического господства. Для третьих лиц фактическое владение должно быть неприкосновенно, так как за ним стоит чья-то человеческая личность; кто же именно выступит на защиту этой неприкосновенности, это вопрос второй, при решении которого могут иметь значение различные соображения чисто практического характера.
Как бы то ни было, пусть подлинная юридическая природа двойного владения остается до сих пор недостаточно выясненной, пусть даже практическая нормировка его в Германском Уложении не свободна от дефектов, - во всяком случае общее направление для решения проблемы им взято верно. И другие новейшие законодательства охотно пошли за ним. Двойное владение санкционируется Швейцарским Уложением (ст. 920), которое называет хозяина "самостоятельным" владельцем, а того, кто от его имени владеет - владельцем "несамостоятельным" (selbständiger - unselbständiger Besitzer). Равным образом реципирует эту фигуру и наш русский проект, который в ст. 879 окончательной редакции говорит: "Кто владеет имуществом как своим собственным, тот имеет владение самостоятельное (в виде собственности). Всякое иное владение, в силу вотчинного или договорного права, признается производным. Одно и то же имущество может быть в самостоятельном владении одного лица и вместе с тем в производном владении другого лица". Все это, думается, свидетельствует о том, что в фигуре двойного владения мы имеем нечто нужное и жизнеспособное.
Примечания:
[243] [вид, разновидность –
лат.]
[244] Ср. Denkschrift, стр. 161.
[245] Ср. Erläuterungen, стр. 796–797.
[246] Ср. мою цит. статью, стр. 35 и сл.
[247] [намерение обладать
вещью для себя – лат.]
[248] Ср. мою цит. статью, стр. 36–37.
[249] ["владеющий по службе"
– нем.]
[250] Ср. мою брошюру "Основные вопросы
владения в новом Германском Уложении". 1899, стр. 15 и сл.
