На главную страницуКлассика российского права, проект компании КонсультантПлюс при поддержке издательства Статут и Юридической научной библиотеки издательства Спарк

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права

Как было упомянуто выше, первое отчетливое формулирование идеи о пределах государственного вмешательства произошло на почве вопроса о свободе религиозного исповедания, т. е. именно в той области, которая является центром всего духовного бытия человеческой личности: эту сторону нужно было отстоять человеку прежде всего. Но к этому вопросу первыми теоретиками неотъемлемых прав (Локком и др.) был присоединен и вопрос о неприкосновенности собственности, вследствие чего данное направление стало проповедью государственного невмешательства и во всю область экономических отношений. В силу исторических ус ловий это последнее требование в XVII и XVIII веках соответствовало прогрессивным стремлениям времени: в эпоху борьбы за религиозную свободу оно поддерживало борющихся против экономического давления со стороны католической государственной власти; в эпоху просвещенного абсолютизма оно выступало против всепроникающей правительственной опеки. Но затем, как мы знаем, положение вещей радикально изменилось: в течение XIX столетия именно эта сторона учения стала противоречить требованиям жизни и вызывать к себе отрицательное отношение. Признать принцип государственного невмешательства в область экономических отношений, признать принцип неприкосновенности собственности и абсолютной свободы договоров - значило бы совершенно отказаться от надежды когда-нибудь справиться с растущими социальными неустройствами. С этим примириться было невозможно, и так как проповедь невмешательства обосновывалась идеей неотъемлемости права собственности, то была поведена атака на самую идею неотъемлемых прав: право собственности не есть неотъемлемое право личности, так как вообще никаких неотъемлемых прав не существует.

Между тем такая постановка вопроса заключает в себе несомненный логический скачок. Возможно, что право собственности не есть неотъемлемое право, но это не значит еще, что и вовсе никаких неотъемлемых прав нет. Как это часто бывает с теориями, учение о неотъемлемых правах личности, выросшее в известной исторической обстановке, могло при самом своем появлении на свет вместе со своим чистым ростком вынести и случайные исторические придатки. Отрицать вместе с этими случайными придатками и здоровый стебель идеи было бы, конечно, совершенно неправильно; надо, напротив, вглядеться внимательнее и отделить одно от другого. И думается, что в то время, как в сферах отвлеченной мысли ведутся указанные теоретические споры, реальная жизнь незаметно производит работу отбора. Если в области экономических отношений все более и более усиливается активное вмешательство государства, то, напротив, в старом вопросе о свободе религиозного исповедания торжествует противоположный принцип - принцип свободы и неприкосновенности, современный правопорядок как будто все определеннее и определеннее проникается началом: "воздайте Божие Богови, а кесарево - кесареви".

И действительно, в огромном споре между личностью и обществом, думается, надо резко различать две совершенно несродные части спорной территории: с одной стороны, внутреннюю, духовную жизнь человека, имеющую своим кульминационным пунктом его религиозное исповедание, а с другой стороны - отношения внешнего, главным образом экономического порядка. Первые, духовные интересы составляют самое содержание, самую сущность человеческой личности - то, что дает ей ощущение ее подлинного "я" и от чего она не может отказаться, не переставая быть самою собой. Вот почему религиозные и нравственные убеждения способны бросить маленькую горсть людей, даже одного единственного человека, на самую решительную борьбу с огромным обществом, со всемогущим государством. Вот почему самый вопрос о неотъемлемых правах личности был поставлен впервые именно в этой области. Раз государственное или общественное вмешательство грозит сломать в человеке его самое ценное, грозит убить самую его духовную сущность, нет ничего удивительного, если он примет решение или отстоять себя, или погибнуть. Чем более растет человеческое самосознание, тем более растет и ценность духовной свободы. Борьба личности за свои права является, таким образом, в этой области борьбой за свободное целеполагание, за нравственную свободу. Человек хочет свободно искать Бога и его правды, ибо только свободно признанный Бог есть Бог; принудительно навязанным может быть только идол[89].

Иное дело блага внешние, материальные. Даже совершенно исключительными поклонниками их они всегда рассматриваются лишь как средство для удовлетворения каких-то других потребностей, для осуществления каких-то других целей. Даже для самого некультурного дикаря они не имеют характера самоценности. Вследствие этого деятельность человека, направленная на их приобретение, легче поддается регламентированию извне: такое регламентирование или вовсе не затрагивает духовной жизни человека, или же затрагивает только косвенно, то затрудняя, то облегчая ее. Поэтому, если соображения материального характера и привлекаются иногда к вопросу о правах личности, как это было в старой индивидуалистической доктрине, проповедовавшей неприкосновенность собственности, то лишь потому, что в обеспечении экономической свободы от государства усматривали наиболее верное средство для обеспечения свободы духовной. Но, во-первых, экономическая свобода есть лишь одно из средств, которое может быть заменено каким-нибудь другим; а, во-вторых, при известных условиях оно может стать и вовсе излишним. Эти условия наступят, когда духовная свобода личности не будет вовсе угрожаема, а это случится тогда, когда все общество проникнется непоко лебимым уважением к этой свободе, когда даже правящее большинство научится умерять себя в интересах меньшинства. Вследствие этого вопрос об усилении или ослаблении государственной регламентации в области экономических отношений является не столько вопросом логики или права, сколько вопросом общественной психологии. Чем больше будет веры в безопасность духовного существования личности от всяких покушений со стороны окружающего общества, тем меньше будет протестов против экономического "обобществления", и наоборот: чем громче будут раздаваться учения о том, что человек только средство для целей общества, чем беззастенчивее будет вести себя большинство по отношению к меньшинству, тем более личность будет недоверчиво настораживаться и отмежевываться[90].

Едва ли кто-нибудь станет утверждать, что в настоящий момент исчезли все основания для описанных опасений личности: многие явления современности, к сожалению, имеют еще в этом смысле слишком тревожный характер. Но человеческая культурность, конечно, будет прогрессировать, а вместе с нею будет расти и доверие. Вследствие этого дальнейшая эволюция права может рисоваться в следующем виде: с одной стороны, постепенное, но неуклонное возрастание духовной свободы человека, а, с другой стороны, все большее и большее солидаризирование и сплочение в экономической области; "индивидуализирование" - там, "обобществление" - здесь.

Этими двумя основными линиями определяется и общее движение современного гражданского права. Конечно, гражданское право стоит вдали от вопроса о религиозной свободе, свободе мысли и т. д.; но интересы духовной личности человека не исчерпываются только ими. Помимо этих больших и кульминационных интересов, мы имеем целый ряд других, не менее интимных интересов человеческого духа, которые требуют своего признания и защиты. И вот с борьбой за эти интересы мы встречаемся в современном гражданском праве многократно. Различные отдельные ручейки этой борьбы, сливаясь вместе, дают в нем определенное и яркое течение. С другой стороны, как мы уже говорили, вопрос о полном "обобществлении" экономических отношений составляет пока только проблему. Тем не менее уже теперь может быть констатирован целый ряд сдвигов в сторону большей солидаризации. Сосуществование этих двух основных течений при поверхностном взгляде может создавать впечатление противоречивости и дисгармонии; в действительности же мы имеем в нем явление развивающейся социальной гармонизации.

Было бы, однако, ошибочно думать, что развитие права в обоих этих направлениях совершается прямолинейно и без колебаний. Мы увидим в дальнейшем немало отступлений и ложных шагов современного законодательства. но причины этих ложных шагов двоякого рода. С одной стороны, они коренятся иногда в неправильных социально-этических предпосылках, а с другой стороны, иногда в неправильном подборе средств: сплошь и рядом к правильно поставленной цели пытаются идти неправильным путем. Ошибки в том и в другом смысле при нынешнем состоянии нашей науки вполне понятны: цивилистические вопросы в подобном освещении едва только начинают разрабатываться; необходимость "политики гражданского права", или "цивильной политики", правда, была осознана уже довольно давно[91], но сделано для ее создания в действительности пока лишь очень немного.

Однако, как бы ни было велико количество подобных ложных шагов, они не в состоянии изменить общих тенденций развития: повинуясь некоторому общему закону человеческого прогресса, право будет идти неуклонно вперед, стремясь к своей конечной цели - солидарности сво бодных личностей.

С этой точки зрения мы и пересмотрим в дальнейшем важнейшие проблемы гражданского права. Мы попытаемся произвести то, что Тард назвал "централизацией противоречий" (centralisation des contradictions), т. е. попытаемся подметить в юридических разногласиях борьбу подпочвенных этических течений, встречное влияние различных тенденций; мы попытаемся также проанализировать те средства, которые для той или иной цели избираются. Но, разумеется, наш пересмотр не может быть ни полным, ни детальным: предстоящая нам задача, чрезвычайно трудная уже сама по себе, затрудняется еще в особенности желанием сделать изложение доступным и для неспециалистов. Ввиду этого придется концентрировать внимание на самом существенном и во многих случаях рисовать схематически.

V. Проблема определенности права и вопрос о так называемом свободном судейском правотворении.

Определенность права как первая проблема самой личности. Несовершенство писаного закона и необходимость восполнения его судом. Вытекающий отсюда вопрос о взаимоотношении между законом и судом. Колебания в его разрешении и установившаяся в ХIХ веке интерпретационная доктрина. Возникновение нового течения «свободного судейского правотворения» и его успеха. Различные рукава этого течения и их несостоятельность

Одно из первых и самых существенных требований, которые предъявляются к праву развивающейся человеческой личностью, является требование определенности правовых норм. Если каждый отдельный человек должен подчиняться праву, если он должен приспособлять свое поведение к его требованиям, то очевидно, что первым условием упорядоченной общественной жизни является определенность этих требований. Всякая неясность в этом отношении противоречит самому понятию правопорядка и ставит человека в весьма затруднительное положение: неизвестно, что исполнять и к чему приспособляться. И естественно, что чем более развивается индивидуальная самодеятельность, тем более растет эта потребность в определенности права. Пока гражданско-правовая жизнь течет вяло, движимая инерцией исстари заведенного порядка, пока индивидуальное творчество в этой области еще не играет заметной роли, до тех пор известная неясность или неопределенность правовых норм не дает себя больно чувствовать. Но дело решительно меняется с того момента, когда возникает потребность в большей личной энергии и в большей личной инициативе, тогда определенность права становится непременным условием этих последних, становится вопросом самой личности. Индивид, поставленный лицом к лицу с обществом, государством, имеет право требовать, чтобы ему было этим последним точно указано, чего от него хотят и какие рамки ему ставят. Логически это право на определенность правовых норм есть одно из самых неотъемлемых прав человеческой личности, какое только себе можно представить; без него, в сущности, вообще ни о каком "праве" не может быть речи[93].

И действительно, мы видим, как в истории каждого народа эта тенденция к определенности права неуклонно растет. Нам приходилось уже упоминать о том, как под влиянием этой тенденции зарождается законодательство и как оно постепенно оттесняет старое обычное право. Та же тенденция сказывается и во всех кодификационных движениях: всякое развитое общество стремится иметь право ясное, точное, формулированное в едином компактном кодексе. Законность, исключающая возможность какого бы то ни было произвола, делается непременным предположением всякого культурного общества.

Однако осуществление этого начала законности наталкивается на некоторые весьма серьезные затруднения, и на почве этих затруднений возникает в области гражданского права следующий чрезвычайно трудный вопрос.

Закон не действует механически; для своего осуществления в жизни он нуждается в живом посреднике, который применит его к конкретным случаям. Таким посредником является суд. Но суд не есть простой счетный или логический механизм, он также имеет свой разум и свои убеждения о справедливом и должном, и вот для права возникает крупнейшая проблема: каково должно быть принципиальное отношение судьи к закону - должен ли он всегда и при всяких условиях быть только истолкователем и применителем закона или же перед лицом конкретной жизни ему должна быть предоставлена более самостоятельная и более творческая роль?

Вопрос этот приобретает особенное практическое значение и остроту в тех случаях, когда закон ощущается как норма несправедливая или когда он оставляет неясности и пробелы. Закон, вообще справедливый, может в силу тех или иных особенных условий оказаться для данного конкретного случая несправедливым. Закон, как бы совершенен он ни был в момент своего издания, с течением времени, при изменившихся обстоятельствах может даже вообще превратиться в сплошную несправедливость. Закон, далее, как и всякое дело рук человеческих, часто страдает пороками - пороками мысли или пороками редакции. Наконец, всякое законодательство, даже самая пространная кодификация, нередко обнаруживает пробелы - часто просто потому, что в момент своего издания закон еще не имел перед собой тех жизненных явлений, которые развернулись впоследствии.

Как быть во всех случаях этого рода? Должен ли судья, несмотря на все это, все же обращать свой взор исключительно к закону и при помощи таких или иных приемов извлекать из него его скрытую или предполагаемую волю; должен ли он применять закон даже тогда, когда это применение приводит in concreto к явной несправедливости? Или же, напротив, суду должно быть предоставлено более свободное положение, должно быть предоставлено право более свободного истолкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости и велениям судейской совести?

Такова проблема, которая стоит перед гражданским правом с той поры, как вообще появился закон. Она создается, таким образом, не тем или другим временем, а, так сказать, самой природой вещей, вытекает из самой налич ности закона и суда.

Проблема эта давала себя чувствовать уже в античном мире в правовой истории Греции и Рима[94]. Стоит она все время и перед новыми народами, начиная от эпохи раннего средневековья, от того момента, до которого только может проникнуть наш исторический взгляд. При этом в истории западноевропейского права могут быть отмечены периодические колебания в разрешении этой проблемы. Есть моменты, когда жизнь и юриспруденция требуют строгого и неуклонного подчинения судьи закону, полного воздержания его от всякой оценки и исправления закона сообразно своим представлениям о справедливости; и есть, с другой стороны, эпохи, когда торжествует тенденция противоположная: судье предоставляется право не только широкого толкования закона, но даже и его исправления in concreto. При этом смена этих эпох находится в известной зависимости от падения или повышения естественно-правового настроения: чем сильнее отрицательное отношение к позитивному праву, чем распространеннее вследствие этого симпатия к праву естественному, тем больше у судов склонности признавать справедливость (aequitas, которая отождествляется с jus naturale) непосредственным источником права, способным восполнять и даже исправлять положительный закон[95].

XVIII век, как сказано, был веком наибольшего подъема этого естественно-правового настроения. Пестрота положительного права и его отсталость от требований жизни, выросшей уже из рамок старого феодального строя, в высокой степени способствовали установлению чрезвычайно свободного представления судов о своей роли. Под видом восполнения закона суды охотно при решении конкретных случаев проводили в жизнь то, что им казалось вытекающим из принципов естественного права.

Конечно, таким путем достигалось, в известной мере, приспособление старого права к новым условиям жизни, но, с другой стороны, такая широкая свобода судов приводила к развитию безграничного судейского субъективизма, к самым произвольным решениям и вместе с тем к еще большему усилению той неопределенности права, от которой вообще страдал XVIII век. Эта последняя сторона обострилась настолько, что чем далее, тем сильнее стали раздаваться жалобы на произвол судов и на хитросплетения юристов, и к концу века окрепла тенденция усилить зависимость судов от закона, устранить возможность судейского субъективизма, даже если бы для этого понадобилось лишить их права толкования вовсе. Эта тенденция сказалась одинаково во всех руководящих государствах континентальной Европы.

В Пруссии Фридрих Великий, исходя из представления о том, что изъяснение смысла законов принадлежит исключительно законодательной власти, указом 14 апреля 1780 г. учредил особую комиссию законов и, воспретив отдельным судам самостоятельное толкование, повелел в случаях сомнений обращаться с запросами в эту комиссию. Этот порядок вошел затем и в Прусское Земское Уложение (§ 46 и § 47 введения). Но он скоро оказался совершенно неисполнимым и указом 8 марта 1798 г. был отменен. Судам предписывалось теперь решать всегда на основании общих правил толкования, с тем, однако, чтобы обо всех встретившихся неясностях сообщалось министру юстиции на предмет будущего законодательства (Anhang § 2 к § 47 Прусского Уложения). Последнее предписание, впрочем, осталось мертвой буквой[96].

Точно также и во Франции в эпоху революции закон 24 августа 1790 г. предписал судам обращаться к законодательному собранию "toutes les fois, qu'ils croiraient nécessaire d'interpréter une loi"[97]. Но и здесь это правило оказалось невыполнимым, и в Code Napoléon был включен § 4, воспрещающий судам останавливать производство под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, вследствие чего им, естественно, возвращалось и право толкования.

Равным образом в Австрии § 26 Иозефинского кодекса 1786 г. предписывал в случаях сомнения обращаться к монарху. Однако в проекте Мартини вопрос ставится иначе: так как высшим источником всякого права является естественное право, то для восполнения пробелов судья может обращаться к этому последнему[98]. Отсюда нынешний § 7 Австрийского Уложения: "Если случай не может быть решен ни на основании текста, ни на основании естественного смысла закона, то следует принять во внимание подобные, в законах определенно разрешенные, случаи, а также основания других родственных законов. Если вопрос все еще остается сомнительным, то он, по тщательном соображении обстоятельств, должен быть решен на основании естественных принципов права (nach den natürlichen Rechtsgrundsätzen)". Та ким образом, естественно-правовые принципы сохраняют еще свое значение, хотя они поставлены здесь уже на самом последнем месте; первенство отдается положительному закону и толкование крепче привязывается к этому последнему.


Примечания:

[89] Cp. I. Cruet. La vie du droit et l’impuissance des lois. 1908, p. 222. "Dans le domaine religieux, intellectuel ou moral, l’impératif de la conscience socialе vient se heurter a l’impératif de la con science privée; la puissance des lois s’arrète devant la souveraineté de la personne sur elle même, car si l’on trouve quelque part la souveraineté, ce n’est pas dans l’Etat, c’est dans l’individu". – ["Императив общественного сознания, будь то в сфере религиозной, интеллектуальной или духовной, наталкивается на императив сознания индивидуального; власть законов бессильна перед суверенитетом отдельной личности, ибо суверенитет, если он вообще существует, есть свойство не государства, а индивида" – фр.]

[90] Cp. B. Jacob. La crise du liberalisme (в Revue de métaphysique et de morale. 1903, p. 119). "La société socialiste que les uns espèrent, que les autres redoutent et que presque tous prévoient, ne pourra s’établir ou du moins se maintenir que si elle est préparée par un relèvement tout à fait décisif de la moralité commune. Elle deviendra tout de suite la plus tyrannique et la plus odieuse des formes connues de société et périra sous la révolte générale, si elle ne se compose de citoyens passionnés pour le droit, non moins décidés á respecter la liberte la liberte d’autrui qu’à défendre leur liberté propre et même capables d’affronter les plus grands risques personnels pour protéger contre toute tentative d’empietement l’indépendance de ceux qui ne pensent ni n’agissent comme la majorité". – ["Социализм, которого одни так ждут, а другие так страшатся, но в пришествии которого почти никто не сомневается, сможет установиться, а тем более сохраниться только при условии решительного подъема духовной личности всех членов общества. Он мгновенно превратится в самую тираническую, самую одиозную из всех известных форм общественного устройства и погибнет в огне всеобщего бунта, если общество не будет состоять из граждан, всецело приверженных идее права, готовых уважать свободу ближнего не менее, чем защищать свою собственную, и способных даже рисковать собой, защищая от любого посягательства независимость тех, кто мыслями и делами своими отличается от большинства" – фр.]

[91] На этом в особенности настаивал Л. И. Петражицкий как в своих немецких, так и в своих русских произведениях. См. его "Fruchtverteilung beim Wechsel der Nutzungsberechtigten", "Die Lehre vom Einkommen", т. II. Anhang, "Права добросовестного владельца на доходы" и др. – Нужно, впрочем, отметить, что идея политики гражданского права была далеко не чужда и предыдущей литературе. Не чем иным, в частности, как именно некоторым опытом "цивильной политики" было известное произведение Бентама "Traités de legislation civile et pénale" (Publiées en francais par Dumont. Paris, 1802) в той его части, которая излагает "Principes du code civil" и где, между прочим, даже предвосхищается "мотивационная" идея Л. И. Петражицкого (р. 95 и сл. "La bonté des lois dépend de leur conformité avec l’attente générale" – ["Добротность законов зависит от их соответствия общим чаяниям" – фр.] – и т. д.).

[93] Cp. J. Cruet. La vie du droit, p. 287: "L’individu se trouve avec l’Etat, en un tête-à-tête redoutable à la liberté, Iorsqu’il n’y pas entre eux un texte de loi explicite et un juge indépendant". – ["Индивид оказывается один на один с государством в опасности для его свободы, если только между ними нет ясного закона и независимого судьи" – фр.]

[94] См. L. Wenger. Antikes Richterkönigtum, статья в "Festschrift zur Jahrhundertfeier des Allg. Bürg. Gesetzbuchs". 1911.

[95] См. Покровский. Естественно-правовые течения в истории гражданского права. СПб., 1909.

[96] Dernburg. Preuss Privatrecht. Bd. 1. S. 15.

[97] ["во всех случаях, когда они сочтут необходимым истолковать закон" – фр.]

[98] См. Wellspacher. Naturrecht und das ABGS, S. 184 и сл. в "Festschrift zur Jahrhundert feier des Allg. bürg. Gesetzbuchs".